Visor de obras.

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  —[396]→     —397→  

Señores Ministros:

Es inconcebible la tenacidad de don Alberto Mosquera Narváez al interponer recurso de tercera instancia en el juicio que sigo contra él para que exhiba un documento.

El Alcalde cantonal y la Corte Superior de Quito han fallado la controversia con el mayor acierto, a tal punto que no me parece que ni el mismo demandado puede imaginar que el auto recurrido haya de ser revocado por el primer Tribunal de la República.

Y si tal cosa pretende, aun agravia a tal elevado Tribunal; porque le supone capaz de quebrantar las leyes,   —398→   de favorecer al señor Mosquera, después de que él mismo confesó que había recibido el documento de cuya exhibición se trata.

No me detendré en examinar minuciosamente el proceso, porque la controversia es de lo más sencilla, ni apelaré a lucubraciones de orden jurídico, porque las leyes son claras y terminantes.

Me limitaré, por tanto, a breves consideraciones que se desprenden, ya de las pruebas rendidas, ya de los medios de defensa, llamémosles así, a que ha apelado el señor Mosquera.

Cuando se trata de la exhibición de documentos hay que atender a dos circunstancias y considerar dos puntos decisivos: si el documento está comprendido en la enumeración de la ley y si está o debe estar en poder de la persona contra quien se dirige el reclamo de exhibición.

En cuanto a lo primero, imposible desconocer que se trata de un documento exhibible, porque contiene derechos y obligaciones apreciables en dinero.

Acerca de este punto debo referirme a la contestación que dio el señor Mosquera cuando se le citó el auto en que se ordenaba la exhibición.

Copiemos sus textuales palabras:

«El contrato que celebré con los propietarios de la fábrica de cerveza La Campana, fue de mandato y de arrendamiento de servicios personales, para desempeñar los cargos de cervecero y administrador de la fábrica, permutando en cambio las remuneraciones estipuladas; contrato que, en consecuencia, debía cumplirlo por el   —399→   mismo, salvo únicamente los casos previstos en los párrafos antepenúltimo y penúltimo, que decían así:

»'En caso de enfermedad del señor Alberto Mosquera Narváez, éste tendrá derecho a la misma retribución fijada, siempre que la enfermedad no se prolongue de modo de interrumpir el movimiento normal de la fábrica'.

»A principios del mes de abril de 1920, pensé ausentarme, por algún tiempo, por razones del mismo negocio; y, para el caso de que este pensamiento se realizara, y de que alguno de los propietarios de La Campana consintiese en ello, inicié la disposición de las cosas de modo que la fábrica no padeciese perjuicio...

»Con este motivo, me insinué con el señor Goercke, a fin de que, en parte, ocupase el lugar durante mi ausencia, y escribimos al pie del documento referido unas líneas en que yo expresaba cederle aquel contrato durante mi ausencia, a causa de ésta, en las mismas condiciones pactadas, y en las que el propio señor Goercke manifestaba aceptar y reconocer como suyas mis obligaciones, para el servicio de la fábrica, excepto las que se referían exclusivamente a la administración del negocio» (foja 4).

He aquí que el mismo señor Mosquera reconoce categóricamente que el contrato de cuya exhibición se trata contenía derechos y obligaciones transmisibles, que me cedía un contrato, con todos sus derechos y privilegios, excepto los que se referían exclusivamente a la administración del negocio, empleando sus textuales palabras.

Parece, pues, que aquí mismo debió terminar la controversia; porque ya no la había desde el momento en que el señor Mosquera reconoció la verdad y la justicia de la demanda.

Sin embargo, procediendo con extrema consideración, se concedió término de prueba, y entonces se rindió abrumadora y decisiva la que ha servido para que en   —400→   las dos instancias el señor Mosquera sea condenado a la exhibición del documento.

Contestando al interrogatorio de la foja 30, el señor Mosquera dijo:

1.º Que el 7 u 8 de abril último extendió en mi favor la nota de cesión de los derechos que le correspondían en virtud del contrato celebrado con los propietarios de la fábrica La Campana.

2.º Que la cesión se puso al pie del documento en que constaba tal contrato.

3.º Que el documento con la cesión indicada estuvo en mi poder por habérmelo entregado el señor Mosquera.

4.º Que con el señor Proaño le envié el documento con la cesión referida.

5.º Que no me devuelve hasta ahora el documento con la cesión.

6.º Que los derechos cedidos consistían, además de una renta de S/ 100,00 mensuales, en la participación progresiva ascendente en el número de docenas de cerveza que se vendían, en el producto de la venta de levadura y en el derecho de habitar la casa.

Imposible desconocer que estaba sujeto a exhibición un documento en que, según lo expresa el señor Mosquera, se me cedía la asignación de S/ 100,00 mensuales, una participación progresiva ascendente en el número de docenas de cerveza que se vendían, el producto de la venta de levadura y el derecho de habitar una casa.

No debo insistir más acerca de este punto; pues la prueba es completa, y sólo la obstinación personificada podría negar que se trata de un documento comprendido entre los que, en calidad de exigibles, enumera el art. 29 del Código de Enjuiciamientos Civiles.

  —401→  

Veamos ahora si se ha justificado igualmente que el documento le fue entregado al señor Mosquera.

En el escrito de foja 4, dijo este señor: «Informado de ello al señor Goercke (de que no se ausentaría el señor Mosquera)... me lo envió (el documento) en realidad con un agente mío».

La confesión del señor Mosquera constituye plena prueba, no hay ya ningún hecho controvertible, y de ello se deduce, sin que quepa la menor duda, que el documento le fue entregado.

Sin embargo, para no dejar resquicio alguno al demandado, presentó dos testigos que tienen pleno conocimiento de los hechos.

El señor Proaño al contestar al interrogatorio de la foja 12, expresó que en el documento entregado al señor Mosquera se le cedían a éste los derechos que éste mismo señor confesó, según lo dije ya; que el señor Mosquera puso al pie del contrato la nota de cesión; que el documento con la cesión estuvo en mi poder; que me lo pidió que se le confiase ocasionalmente; que el mismo declarante entregó el documento al señor Mosquera.

El testigo señor Ocampo expresó, a la foja 15, contestando a las preguntas 7.ª, 8.ª, y 9.ª, que reclamé del señor Mosquera, en repetidas cartas, la devolución del documento; que en virtud de la cesión de éste, sustituí en la fábrica de cerveza al señor Mosquera a fin de ejercer los derechos que en virtud de la cesión me correspondían; que el señor Mosquera no ha restituido hasta ahora el documento con la cesión indicada.

El señor Mosquera pretendió tachar al testigo señor Proaño a pretexto de que es mi amigo íntimo y de que su declaración ha sido varia y contradictoria; pero no consta ni lo uno ni lo otro.

  —402→  

Al contrario, el testigo, contestando al interrogatorio de repreguntas presentado por el señor Mosquera, dijo:

«He leído la nota, la cual empezaba diciendo 'cedo y traspaso' y en ello se enumeraban y se hacían mención de las cláusulas correspondientes al contrato que, como cervecero, había hecho el señor Mosquera y los cuales derechos cedía al señor Goercke, excluyendo la gerencia y administración de la fábrica, manifestando en la misma cesión que en cuanto a la gerencia y administración el señor Mosquera iba a arreglar de otra manera y estaba firmada por los señores Goercke y Mosquera» (Repregunta 6.ª, foja 25 vta.).

Contestando a la 12.ª pregunta, expuso el señor Proaño:

«El señor Mosquera me dijo: 'Señor Proaño: Hágame la fineza de pedir al señor Goercke el documento que le tengo cedido, por algunos días, porque necesito mostrar a los dueños de la fábrica y en cuanto le entregue me lo trae'. Yo le repetí esto textualmente al señor Goercke, quien no me contestó una sola palabra, pero la esposa que estaba presente dijo: 'Yo creo que Ricardo no puede entregar este documento, porque ya la señora Contag, esposa del antiguo cervecero, nos ha contado que hicieron cosa igual con el documento del marido', entonces el señor Goercke replicó: 'No puedo yo entregar el documento, porque sin esta base yo no tendría base de ninguna clase'. Entonces le insté manifestándole la honorabilidad del señor Mosquera y mi opinión al respecto, consiguiendo así la entrega».

Al ser repreguntado el testigo remachó su declaración primitiva, y lejos de ser vario y contradictorio, fue claro y preciso manifestó que conocía personalmente los hechos sobre los que fue interrogado.

Para contrarrestar esta prueba abrumadora, el señor Mosquera presentó el interrogatorio de la foja 20 en que a dos dependientes suyos les interrogó acerca de dos puntos absolutamente impertinentes, como si en el presente   —403→   juicio se tratara de exigir el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de la cesión.

Les interrogó también acerca de un documento que acompañó al interrogatorio; pero ese documento es de 14 de agosto de 1920 mientras que, según confiesa el mismo señor Mosquera, contestando a la primera pregunta del interrogatorio de la foja 31, «la fecha de aquella nota de cesión fue el 7 u 8 de abril de 1920».

Luego, nada tiene que ver este documento con el actual litigio, ni aun suponiendo lo contrario, a nada conducen las declaraciones sobre hechos extraños a la entrega del documento.

Y con esto y todo, los testigos del señor Mosquera no son testigos idóneos.

En efecto, el señor Mosquera en la posición 9.ª de la foja 31 confesó que desempeñaba la gerencia de la fábrica de cerveza La Campana y que tiene bajo su dependencia a los demás empleados, y en la posesión 10.ª que los señores Francisco Ramón y Gonzalo Córdova son empleados en dicha fábrica.

En consecuencia, de acuerdo con el art. 224, N.º 9.º del Código de Enjuiciamiento Civil, no son testigos idóneos, por falta de imparcialidad, los dependientes respecto de la persona de quien dependen.

En definitiva, hasta la desdichadísima prueba rendida por el señor Mosquera, esa prueba impertinente y disparatada, no subsiste en ninguna de sus partes, porque los testigos no son idóneos.

Y aun cuando lo fueran. El señor Mosquera reconoció en el escrito de la foja cuarta, y en la confesión de la foja 31, que me cedió los derechos consignados en el documento, que éste me fue entregado por el mismo señor, que se lo devolví precariamente y que no me lo ha restituido a pesar de mis reclamos.

  —404→  

Sobre dos bases, a cual más endebles, descansa la defensa del señor Mosquera, a saber:

1.º Que no son exigibles las obligaciones consignadas en documento que fue cedido.

2.º No se ha probado que actualmente está el documento en poder del señor Mosquera.

Respecto del primer asunto, el señor Mosquera, por ejercer una profesión absolutamente extraña a la Jurisprudencia, ha ignorado en lo absoluto la naturaleza y alcance de la exhibición.

Cuando se controvierte acerca de la exhibición de un documento, no se discuten derechos. Se trata sólo de una diligencia previa para un juicio que puede o no puede proponerse más tarde, si exhibido el documento, la persona que pidió la exhibición cree que debe o no debe reclamar los derechos que del documento provengan.

Pedida la exhibición, al juez no le corresponde sino examinar si el documento está comprendido en la enumeración del art. 99 del Código de Enjuiciamientos Civiles, y si lo está, tiene que ordenar la exhibición, sin tomar en cuenta para nada cualquier reparo que se oponga al documento, si ha llegado o no el tiempo de cumplir con las obligaciones estipuladas, si se han hecho pagos parciales, si se alega la prescripción, etc., etc.

En el juicio de exhibición no se declaran derechos, no se imponen obligaciones, sino que ese juicio tiene por exclusivo objeto la presentación del documento, para que luego, si el actor lo tiene a bien, deduzca las reclamaciones que le parezcan convenientes.

En otro juicio posterior se han de discutir las excepciones, tales como las que ha alegado el señor Mosquera tratándose de una simple diligencia de exhibición.

  —405→  

Uno de los documentos cuya exhibición puede pedirse es el testamento cerrado que se encuentra en poder de una determinada persona. Supongamos que se exige la exhibición del testamento. ¿Sería admisible que la persona a quien el testador entregó se denegase a exhibirlo a pretexto de que el testamento no tiene valor alguno, por cuanto ha sido revocado en su testamento posterior?

Si tal cosa pretendiera, el juez desecharía de llano en plano semejante pretensión; pues diría que no va a controvertirse acerca del valor del testamento, que ello es absolutamente extraño a la exhibición, y que la circunstancia de la revocación puede ser invocada sólo cuando se trata de reclamar los derechos que del testamento emanen.

Y no puede ser de otro modo: en la exhibición no se controvierte sobre derechos; es una mera diligencia preparatoria que puede pedirse, bien durante un juicio, bien con independencia de éste.

Entrar al examen de los reparos contra el documento cuya exhibición se pide, para oponerse a ella, sería tan ilegal como denegarse a reconocer un instrumento privado a pretexto de que está prescrita la acción o de que fue cancelado en virtud de otro instrumento.

En uno y otro caso la diligencia debe llevarse a cabo, y sólo después de ella, cuando se inicie el respectivo juicio, puede alegar la parte a quien perjudica el documento todo cuanto a bien lo tenga.

Tan extravagante como la enunciada pretensión es la que debió probarse que hasta el momento actual ese documento permanece en poder del señor Mosquera.

La ley no puede exigir pruebas absurdas. Si consta hasta la evidencia que el documento le fue entregado, de manera confidencial, al señor Mosquera, nada más me incumbía probar a mí. Si dicho señor hubiera pretendido que me devolvió el documento, habría debido probarlo.

  —406→  

De la misma manera, si sostuvo que destruyó el documento, a él le correspondía la prueba, y aun rendida no quedaba eximido de la obligación; puesto que no estuvo autorizado para destruir un documento que le fue prestado con cargo de devolución y que le ha sido reclamado con insistencia, como lo declaran los testigos Proaño y Ocampo.

El primero declaró, como lo vimos ya, que el señor Mosquera, por medio del testigo, me pidió como una fineza que les prestase el documento porque necesitaba mostrarlo a los dueños de la fábrica La Campana y que lo envié confiando en la honorabilidad del señor Mosquera.

La destrucción que se alega es más bien una circunstancia agravante; y sorprende que se le invoque en favor de quien, por la confianza con que le favorecí, no pudo en ningún caso retener el documento y menos aun destruirlo.

La Corte Suprema, en un caso menos grave aún, resolvió lo siguiente, como puede verse en el N.º 51 de la Gaceta Judicial, correspondiente a 4 de julio de 1914.

«1.º- Que, al alegar el demandado el hecho de haber destruido el documento cuya exhibición se pide, corresponde al mismo rendir la respectiva prueba; 2.º- Que, a no probarlo, el demandado falta al deber impuesto por el art. 137, inciso 3.º del Código de Enjuiciamientos en materia civil; y 3.º-Que en tal caso el juez debe ordenar la exhibición».

Para concluir, transcribiré la parte esencial del falla de primera instancia, porque comprendía, con mucha precisión y acierto, la presente controversia:

«En este juicio, se trata sólo de averiguar, si Mosquera Narváez tiene o debe tener el documento solicitado, y si está sujeto a exhibición según la ley. Que la cesión hecha en este documento, debe o no surtir efectos legales, porque no pudo llevársela a cabo sin el consentimiento   —407→   previo de los dueños de la fábrica o porque los derechos y obligaciones estipulados con éstos, por ser esencialmente personales, no hayan podido ser transmitidos; que no debe producir ningún efecto la cesión, porque, no habiéndose ausentado Mosquera Narváez, ha desaparecido la causa que la motivó; que por haber entregado, el actor, al demandado, el contrato con su endoso, debe presumirse legalmente, extinguidas las obligaciones de éste, originadas por la cesión, son cuestiones de todo extrañas a las que en este juicio se discuten, resultando así impertinentes las pruebas que, respecto de ellas, se han presentado. Conforme al art. 143 del Código de Enjuiciamientos Civiles, las partes deben comprobar los hechos que alegan en el juicio, excepto los que se presumen, según la ley; pero si el demandante ha cumplido con este deber, no así el demandado, que no ha justificado en ninguna forma el desaparecimiento de las fojas que, afirma, faltan del contrato celebrado con los dueños de la Cervecería La Campana, y ni siquiera ha presentado la que asegura que conserva en su poder, a pesar de que este contrato y la cesión de él, están sujetos a exhibición, de acuerdo con lo que dispone el art. 99 N.º 3.º del citado Código de Enjuiciamientos».

Después de consideraciones tan legales como fundadas, me parecen innecesarios nuevos razonamientos; pues aquéllas bastan y sobran para que se aprecie el verdadero aspecto de la controversia y la justicia con que han procedido así el Alcalde cantonal de Quito, como la Corte Superior al desconocer las pretensiones del señor Mosquera.

* * *

En definitiva, espero que el Tribunal Supremo ha de dignarse confirmar en todas sus partes el auto recurrido, declarando al propio tiempo que el señor Mosquera es responsable de las costas de las tres instancias.

Dr. Luis Felipe Borja (hijo).

Richard Goercke.

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Señores Ministros:

La sentencia pronunciada por la Corte Superior de Quito en el Juicio que la Caja del Seguro sostiene con mi representado, el excelentísimo señor doctor don Carlos María de la Torre, Arzobispo de Quito, con motivo del testamento de la señorita Dolores Yépez Palacios, constituye una pieza jurídica que, en verdad, enorgullece al foro ecuatoriano y prueba elocuentemente que los Tribunales de Justicia la ejercen con profunda ciencia, absoluto respeto a la ley y severa apreciación de los hechos.

Aun cuando la parte expositiva del fallo constituye la mejor defensa de los derechos que represento, por el profundo conocimiento de las instituciones jurídicas concernientes y por la recta apreciación de los hechos, sin embargo dada la importancia de la controversia presentaré a la sabia consideración del Tribunal Supremo el siguiente manifiesto.

Después de recordar cómo se trabó el litigio, estudiaré las disposiciones testamentarias, su verdadera naturaleza   —412→   jurídica y su absoluta validez ante la ley y la doctrina. Luego analizaré los fundamentos de la demanda y las excepciones.

El Testamento.- La señorita Dolores Yépez Palacios otorgó su testamento el 5 de junio de 1935.

En él declara que sus bienes consisten en la hacienda «Iguiñaro» de la parroquia de El Quinche, y en la casa situada en la de El Sagrario de esta ciudad.

En la cláusula quinta instituye como heredero universal al excelentísimo señor doctor don Carlos María de la Torre, Arzobispo de Quito, y declara que su hacienda «Iguiñaro» queda dedicada para siempre a la Santísima Virgen del Quinche, con la condición de que la mitad de sus productos se emplee en sostener su culto y en la conservación de las escuelas católicas del mismo lugar, y la otra mitad sea entregada cada año perpetuamente al Ministro Provincial de los franciscanos del Ecuador, en calidad de limosna.

En la cláusula sexta la testadora ordena varios legados en dinero que han de pagarse con la venta de su casa.

Por último, dispone en la cláusula séptima que deducidos del precio de venta de la casa los gastos funerales, lo restante se empleará en estipendios de misas en sufragio de su alma, misas que han de celebrarse por los padres franciscanos.

  —413→  

La señorita Yépez Palacios falleció el 6 de marzo de 1936, nueve meses después de otorgado el testamento.

La Demanda.- Procuraré resumirla con la mayor exactitud.

Como el primero de sus fundamentos la demanda afirma que en el testamento se establece la asignación de la hacienda «Iguiñaro» a la Santísima Virgen del Quinche, asignación que adolece de nulidad por contraria al art. 1.046 del Código Civil que estatuye que todo asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada natural o jurídica.

Mantiene la demanda que la destinación de los frutos para las escuelas católicas del Quinche y para el Ministro Provincial de los franciscanos en el Ecuador, no tiene valor legal porque es hecha en beneficio de quienes ni son personas ciertas, ni capaces de suceder.

Añade el actor que el Ministro Provincial de los franciscanos era también incapaz de suceder, pues la señorita Yépez Palacios confesó durante muchos años y hasta su muerte con los padres franciscanos, por lo que son asimismo incapaces para recibir lo que el demandante llama la suma legada para misas.

Continuando el Instituto Nacional de Previsión su discurso sobre bases admirablemente sólidas, como la de que la señorita Yépez Palacios instituyó legataria de la hacienda «Iguiñaro» a la Santísima Virgen del Quinche, afirma que las asignaciones de la cláusula quinta son nulas aunque aparecen hechas por intermedio del excelentísimo señor de la Torre nombrado heredero universal, pues es nula la disposición a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.

Con este antecedente, el actor expresa que el excelentísimo señor de la Torre es indigno de suceder, por lo dispuesto en el art. 962 del Código Civil que dice: «Finalmente es indigno de suceder el que a sabiendas   —414→   de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz».

Concluye la demanda solicitando que se declare que el excelentísimo señor de la Torre es indigno de suceder, y que, en consecuencia, el heredero universal abintestato de la señorita Yépez Palacios es el Instituto Nacional de Previsión. Pide, además, la declaración de que son nulas las asignaciones contenidas en las cláusulas quinta y sexta del testamento, y que en el evento de que no se declare la indignidad del heredero universal, se reconozca al Instituto Nacional de Previsión como sucesor abintestato de la señorita Yépez Palacios en la hacienda «Iguiñaro» y en el sobrante del precio de la casa de Quito.

Termina la demanda expresando que el heredero universal instituido en el testamento es sólo mero intermediario para que las asignaciones pasen a incapaces.

La Contestación.- El demandado negó los derechos reclamados por el Instituto de Previsión Social, así como los fundamentos en que los apoya. La disposición que la señorita Yépez Palacios hace en su testamento de los productos de la hacienda «Iguiñaro», es válida, los objetos a que los destina no son ilegales, y la persona que ha de percibir en calidad de limosna la mitad de esos productos está determinada por indicaciones claras del testamento.

Negó la contestación que el testamento de la señorita Yépez Palacios hubiese sido otorgado durante su última enfermedad, y que a sus disposiciones respecto al Ministro Provincial de los franciscanos del Ecuador y de los padres franciscanos, fuese aplicable el art. 955 del Código Civil. Negó asimismo que la señorita Yépez Palacios se hubiese confesado con los franciscanos en los últimos años.

Añadió la contestación que el excelentísimo señor de la Torre fue instituido heredero universal de la señorita   —415→   Yépez Palacios, y que la sucesión de ella es toda testamentaria. Expresó la contestación que el testamento instituye al excelentísimo señor de la Torre heredero universal, no persona interpuesta, y que el excelentísimo señor de la Torre no ha prometido a la testadora hacer pasar sus bienes, ni parte de ellos, en ninguna forma a persona incapaz.

De no ser válida, dijo la contestación, las disposiciones de la señorita Yépez Palacios en punto a la hacienda «Iguiñaro», a sus productos y a la casa de Quito, esto aprovecharía al heredero universal, al único sucesor instituido en el testamento, excelentísimo señor don Carlos María de la Torre.

Determinada la verdadera naturaleza de las disposiciones de la testadora y su valor ante la ley, como consecuencia necesaria quedarán desvanecidos los errores de la demanda, provenientes todos del desconocimiento de las instituciones jurídicas concernientes y de la falsa aplicación de la ley a lo ordenado en el testamento.

Institución del heredero.- En la cláusula quinta de su testamento la señorita Yépez Palacios instituye su heredero no en su calidad de Arzobispo de Quito, sino como persona particular.

La institución de heredero en la persona del excelentísimo señor de la Torre, así como la validez del testamento, son hechos reconocidos en la demanda y se hallan fuera de la controversia.

  —416→  

La demanda se dirige claramente contra su excelencia el señor de la Torre, y no al Arzobispo de Quito. Designado el excelentísimo señor de la Torre heredero universal, fue por lo mismo constituido sucesor universal en todos los derechos de la testadora, en todo su patrimonio, en el dominio de todos sus bienes, en el de la hacienda «Iguiñaro», en el de la casa, etc.

Después de instituir su heredero universal y de declararle, en consecuencia, sucesor en el dominio de la hacienda «Iguiñaro», como en el de todos los demás bienes, la testadora dispone que parte de los frutos de aquel predio se ha de dedicar al culto de la Santísima Virgen del Quinche y a las escuelas católicas de ese lugar, y la otra parte ha de ser entregada al Ministro Provincial de los franciscanos del Ecuador, en calidad de limosna.

La institución de heredero universal y la necesidad absoluta de que exista una persona que como propietaria del predio obtenga los frutos para destinarlos a los objetos señalados en el testamento, demuestran de modo incontrovertible que conforme al testamento la propiedad de la hacienda «Iguiñaro» corresponde a su excelencia el señor de la Torre.

Asignación modal.- Como se ve, dos son las disposiciones de la testadora en punto al fundo «Iguiñaro»: que su excelencia el señor de la Torre fuese sucesor de la propiedad de la hacienda, y que invirtiera los frutos en los objetos determinados en el testamento.

Dejar una cosa en propiedad, esto es, para que el sucesor la tenga por suya, con la obligación de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, no es sino una asignación modal.

Así lo declara el art. 1.079 del Código Civil: «Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras, o sujetarse a ciertas cargas, esta   —417→   aplicación es un modo, y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada».

Inconcuso es, pues, que respecto de la hacienda «Iguiñaro» la testadora establece una asignación modal. El heredero universal tendrá por suyo el predio «Iguiñaro», con la obligación de destinar los frutos a lo dispuesto en el testamento.

Así lo reconocieron las sentencias de primera y segunda instancia.

En la primera se lee: «La asignación de la hacienda 'Iguiñaro' a favor del doctor Carlos María de la Torre, es una asignación modal, puesto que se le trasmite la propiedad de la hacienda, imponiéndole la carga de sostener el culto religioso, conservar las escuelas religiosas del Quinche y entregar la otra mitad de los frutos al Ministro Provincial de los franciscanos...».

La sentencia de la Corte Superior dice: «Del examen de las sobredichas circunstancias y del tenor o texto literal de esa cláusula bien claro aparece que lo que se propuso y quiso la testadora, fue asignar la mencionada hacienda a su heredero universal, señor de la Torre, estableciendo e imponiéndole la obligación de invertir o emplear los productos de ella en los fines determinados en la referida cláusula...». Lo que contiene la tantas veces mencionada cláusula quinta del testamento de Dolores Yépez Palacios es una asignación modal de la hacienda «Iguiñaro», al heredero universal doctor Carlos María de la Torre, a quien le impone la carga u obligación como tal heredero, de emplear los productos de dicha hacienda en los fines señalados en la misma cláusula.

Validez de la asignación modal.- Dos son los puntos que deben considerarse respecto de la legalidad de una asignación modal: la capacidad del asignatario modal, esto es, de la persona a quien se asigna la cosa para que la tenga por suya, y la cualidad   —418→   del modo para determinar si contiene algún vicio que lo deje sin valor.

El requisito de la capacidad refiérese sólo al asignatario modal, y no a las obras o cargas a que se refiera el modo, respecto de las que hay que estudiar no la capacidad, sino tan sólo si contienen o no vicios que las ponen en contradicción con la ley.

En tratándose de la sucesión por causa de muerte, la capacidad dice relación a la persona que ha de suceder, ya sea a título universal o singular.

Para ser capaz de suceder, dice el art. 953 del Código Civil, es necesario existir natural o civilmente al tiempo de abrirse la sucesión; y el art. 954 declara que son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o cualesquier establecimientos que no sean personas jurídicas.

Todas las disposiciones del Código concernientes a la capacidad se refieren a la capacidad de suceder como heredero o legatario, únicas formas de sucesión por causa de muerte.

En la asignación modal, el sucesor es el asignatario modal, la persona a quien se deja la cosa para que la tenga por suya. Esta calidad de sucesor de ninguna manera corresponde a las obras o a las personas en quienes se han de invertir las cargas impuestas por el testador.

Por esto, el distinguido comentador del Código Civil Chileno, don Barros Errázuriz, expone que el testador puede dejar sus bienes a una persona capaz para que los tenga por suyos, con la obligación de aplicarlos a un fin especial, como el de hacer ciertas obras. En este caso la capacidad existe en el asignatario modal, y la ley no exige que la obra a que se va a aplicar los bienes tenga personalidad jurídica (Tomo V, pág. 88).

Tratando del modo Savigny enseña que el testador puede imponer otras cargas a su heredero; por ejemplo,   —419→   el levantar un monumento, fundar juegos o comidas públicas, visitar su tumba en épocas determinadas, adornarla con flores, etc. Muchas de estas cargas son susceptibles de revestir la forma de condiciones, pero otras no lo son, y el testador puede en general preferir una forma de obligación nueva y permanente. Tal es el objeto del modus (Savigny, tomo II pág. 300).

Los ejemplos que nos da el ilustre romanista confirman que en la asignación modal se ha de atender a la capacidad del asignatario, y que no cabe considerarla en relación a las obras o cargas a que se refiere el modus. Si el modo en muchas ocasiones ha de consistir en que se eleve un monumento a la memoria de un personaje célebre o en que se adorne con flores la tumba del testador, es evidente que no se ha de investigar la capacidad jurídica del monumento o de la tumba.

En la destinación de los bienes constitutiva del modo, no cabe ni hablar de capacidad, la que sólo se requiere en el asignatario modal que es el sucesor a título singular o universal.

En el presente caso, el asignatario modal, el heredero universal, el ilustrísimo señor de la Torre, es persona perfectamente capaz, y tanto que su capacidad ni siquiera ha sido discutida ni es materia de la controversia.

Siendo capaz el asignatario modal, nos queda sólo estudiar si la destinación constitutiva del modo adolece de vicio.

El art. 1.083 del Código Civil dispone que «si el modo es, por naturaleza, imposible, o inductivo, o hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición».

Según esto, los requisitos que debe reunir el modo son que el hecho sea posible, no contrario a la ley, ni a la moral.

La testadora impone al heredero universal la obligación de invertir los frutos de «Iguiñaro» en el culto a la   —420→   Santísima Virgen del Quinche, en las escuelas católicas de este lugar, y en limosna que debe ser entregada al Ministro Provincial de los padres franciscanos.

Ninguno de estos objetos es inmoral, ni ilegal, ni imposible. Todo lo contrario, son hechos de alto valor moral, protegidos por la ley y la Constitución de la República que declara la libertad de conciencia y de educación.

Siendo como son los hechos constitutivos del modo perfectamente posibles, legales y conformes con la moral, el modo es válido ante la ley.

Ni vale objetar que el Ministro de los franciscanos a la época de abrirse la sucesión era incapaz por su muerte civil, pues hemos visto ya que la capacidad hay que estudiarla únicamente en el asignatario modal, y no en la entidad a la cual se refieren las obras o cargas que constituyen el modo.

El Ministro Provincial de los franciscanos era incapaz de ser instituido heredero o legatario; era asimismo incapaz de toda acción para reclamar la limosna constitutiva del modo; pero de ninguna manera es incapaz para recibir esa limosna si el heredero en cumplimiento del modo se la entrega. Ninguna ley prohíbe al muerto civil recibir una cantidad de dinero que se le entregue voluntariamente en calidad de limosna o por otro concepto. El hecho de que el Ministro Provincial franciscano recibiera lo que le entregase el heredero universal, no es ni ilegal, ni contrario a la moral.

De todo lo expuesto aparece con absoluta claridad que la asignación modal relativa al fundo «Iguiñaro» hállase en conformidad estricta con la ley.

Y si la asignación modal no tuviese valor, su nulidad aprovecharía sólo al heredero universal que como sucesor en todos los bienes de la herencia, sería también sucesor en el fundo «Iguiñaro», sin las obligaciones determinadas en el modo. Su excelencia el señor de la Torre   —421→   sería propietario del predio no por la asignación modal, sino como heredero universal.

Queda como se ve demostrada ante la ley y la doctrina la perfecta legalidad de la asignación modal establecida en la cláusula quinta del testamento; capacidad del asignatario modal, y legalidad, moralidad y posibilidad del modo.

Dedicación a la Santísima Virgen.- Como ya hemos visto, la señorita Yépez Palacios, persona de muy altas virtudes y de profundo espíritu religioso, expresó en su testamento que la hacienda «Iguiñaro» queda dedicada para siempre a la Santísima Virgen del Quinche y que la mitad de los productos del fundo se emplearán en sostener su culto.

El primero de los muy célebres fundamentos de la demanda, es que esta dedicación constituye una asignación de la hacienda «Iguiñaro» a la Santísima Virgen del Quinche, o en otras palabras que a la Santísima Virgen se le constituyó legataria del mencionado fundo.

Como todo asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurídica, concluye el Instituto Nacional de Previsión que lo que él llama asignación testamentaria, un verdadero legado a la Santísima Virgen, adolece de nulidad por no ser hecha a persona determinada, natural o jurídica.

Tal aberración no merece los honores de ser refutada. El absurdo encuentra en sí mismo la muerte. Lo   —422→   que repugna a la razón, al sentido común, por sí solo demuestra su absoluta falsedad.

La expresión de que la hacienda queda dedicada a la Santísima Virgen, es un acto de piedad cristiana, destinado a honrar con fe y amor a la Madre de Dios; pero no encierra en sí ninguna declaración de orden jurídico.

Con mucho acierto la Corte Superior en la sentencia subida en grado expone que «la dedicación de la susodicha hacienda a la Virgen del Quinche en la forma expresada en la cláusula quinta, no constituye ni puede constituir, jurídica y legalmente, asignación testamentaria de ninguna clase. No significa otra cosa ni tiene otro alcance, conforme se anota y reconoce en la sentencia de primera instancia, que una simple consagración, una invocación, una forma de advocación que no encierra de ninguna manera una obligación jurídica, ni tiene, por lo mismo, ninguna eficacia legal».

Esa advocación corresponde al orden religioso, no al jurídico.

Disposición de los frutos.- A la disposición que ordena que la mitad de los frutos se invierta en las escuelas católicas del Quinche, y la otra sea entregada al Ministro Provincial de los franciscanos del Ecuador, la demanda, continuando en su tergiversación de los conceptos, la califica de asignación sin valor legal porque las escuelas no son personas jurídicas y el Ministro Provincial no es persona cierta ni tiene capacidad civil.

Así como el Instituto confundió una advocación con la institución de legatario, hoy confunde el modo con el asignatario modal. La disposición en lo tocante a los frutos no es asignación, no es institución de heredero o de legatario, no es otra cosa es una asignación, sino una carga impuesta al heredero.

El asignatario es el excelentísimo señor de la Torre; y la obligación que se le impone es la de destinar los   —423→   frutos a las escuelas y a limosnas para el Ministro Provincial de los franciscanos. Esto constituye una asignación modal en que la capacidad ha de estudiarse, como ya hemos visto, en el asignatario modal, y no en las entidades y objeto que constituyen el fin del modo.

Aun cuando vimos ya con toda claridad que conforme a la ley y a la doctrina, en la asignación modal la capacidad de suceder cabe investigarla tan sólo respecto al asignatario modal, y de ninguna manera en las entidades u objetos a que se destina el modo, sin embargo convienen hacer hincapié en este punto, como quiera que la confusión de ideas sobre la misma materia es la fuente de los errores de la demanda.

El profesor Planiol enseña que es posible que el legatario se le encargue hacer funcionar una obra que no estaba revestida de personalidad jurídica y que no constituirá un establecimiento distinto. Así un legado hecho a un obispado, con la carga de mantener un orfanato, ha sido declarado válido (Amiens, 16 fbr. 1893, D. 94 2S. 93. 2. 253).

El orfanato no estaba reconocido como de utilidad pública; era una obra privada sostenida por el obispado; por consiguiente, no había ante la ley una persona beneficiaria de la carga (Traité Elémentaire de Droit Civil, pág. 796).

El ilustre profesor expresa asimismo que lo que constituye la especial utilidad del procedimiento de la liberalidad con cargas, es precisamente que este procedimiento permite hacer llegar un don por medio de una persona capaz, a otras personas que no lo podrían aprovechar directamente. Tales son: las personas no concebidas todavía, y las inciertas, o más exactamente las personas indeterminadas.

De esta sapientísima doctrina, interpretación fiel del pensamiento del legislador, del sistema de la ley, se ve con toda claridad que en nada obsta a la asignación modal, a la liberalidad con carga, el que la entidad a que   —424→   se destina el modo no goce de capacidad jurídica, capacidad exigida sólo al heredero o legatario a quienes se les ha impuesto el modo destinado a la entidad y obra; respecto de las que no es necesario investigar la capacidad.

La razón de esto es muy obvia: ni la identidad, ni la obra a las cuales se destina el modo, son herederos, ni legatarios, ni por lo mismo, sucesores. Si no son sucesores, no hay para qué estudiar la capacidad de suceder. El modo es una obligación impuesta al heredero o legatario de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas.

Si las obras o cargas no son en beneficio de una persona, como en el caso de que el testador imponga al legatario la obligación de levantar un monumento, es claro que el modo no constituye a la obra en sucesor del difunto. Nadie puede sostener que el monumento sea sucesor del difunto. El monumento es la obra a la que se refiere la obligación del asignatario modal, y la obra no es heredero, ni legatario del testador, por lo cual no hay que hablar de capacidad de suceder.

Si las obras o cargas benefician a una persona o entidad, esta persona o entidad no suceden al difunto; el sucesor es el asignatario modal. Ellas sólo tienen un derecho personal contra el asignatario modal; no son sucesores del testador, no hay para qué investigar su capacidad de suceder.

La carga, dice el profesor Planiol, vuelve al beneficiario acreedor del donatario o legatario.

Y caso de que la persona o entidad a quienes se destina el modo, como las escuelas, no tuvieran capacidad jurídica, corresponderá exigir el cumplimiento del modo al Ministerio Público, al Ordinario Eclesiástico, a los Municipios, etc., según los casos.

Por todo lo expuesto se ve con absoluta claridad que en la asignación modal se ha de estudiar la capacidad de suceder únicamente respecto del asignatario modal, y   —425→   que el requisito de la capacidad es de todo en todo extraño a las entidades a quienes se destina el modo.

En consecuencia, la carga impuesta al heredero universal de destinar los frutos de la hacienda «Iguiñaro» al culto de la Santísima Virgen del Quinche, a las escuelas católicas de ese lugar y a limosna para el Ministro Provincial de los franciscanos del Ecuador, es absolutamente legal, tan legal como el modo establecido a favor del orfanato de que nos habla Planiol, modo que fue declarado válido por la Corte de Amiens, sin que el orfanato tuviese personería jurídica.

Además, vimos ya que nada obsta a que el Ministro Provincial reciba del asignatario modal la limosna constitutiva del modo.

Lo repito, en la asignación modal hay que distinguir perfectamente el asignatario modal a quien se le dejan los bienes para que los tenga por suyos, y la obra o cargas constitutivas del modo.

Con absoluta precisión distinguió estos dos conceptos del fallo de segunda instancia, en los siguientes términos: «En la asignación modal hay que considerar y distinguir dos cosas esencialmente diversas: una es la asignación testamentaria del bien o bienes, hecha a una persona para que los tenga por suyos, y otra es el modo, carga o gravamen, que la asignación lleva consigo.

»Así, pues, la persona llamada por el testador para recibir la asignación no es el beneficiado con el modo, sino el asignatario modal, al cual se le imponen la obligación de aplicar, en la forma ordenada por aquél, lo asignado para tal objeto. El modo, por consiguiente, no es una asignación a favor de los fines, obras o cargas que lo constituyen o de los beneficiados con él; por lo mismo, los requisitos de exigencia, capacidad y dignidad necesarios para suceder a título universal o a título singular, deben reunirse en la persona del asignatario modal, y no procede exigirlos a esos fines, obras o cargos, porque no son en ningún concepto asignatarios testamentarios».

  —426→  

Jurisprudencia Chilena.- La citada en el alegato de segunda instancia hállase en estricta armonía con esta doctrina. Recordémosla siquiera sea en parte. La Corte de apelación de Santiago resolvió lo siguiente en el caso citado en dicho alegato: «... 3.- Que la obligación impuesta al heredero por la citada cláusula, de aplicar el remanente a los fines especiales, que ella misma determina, le dan, según el art. 1.089 del citado Código (1.079 del ecuatoriano), el carácter de asignación modal.

»... 11.- Que tratándose de asignaciones modales, los establecimientos y congregaciones indicadas para establecer o determinar el modo, no tienen ni por consiguiente pueden asumir el carácter de herederos de cuota ni de legatarios, por lo que no pueden tener aplicación, en el caso de la cláusula 18, los preceptos consignados en los incisos 2.º y 3.º de los arts. 1.089 y 1.101 del Código Civil (1.088 y 1.091 del Código Civil ecuatoriano).

»12.- Que no es atendible la indignidad que alega el demandante contra el heredero instituido y fundado en haber pasado éste la herencia a otros incapaces, por no constar de autos, ni haberse acreditado que haya existido la promesa hecha al difunto 'de hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz' como lo quiere el art. 972 del citado Código (962 del ecuatoriano) para que proceda la indignidad que se atribuye al heredero».

El Superior conformó la sentencia de este modo: «Vistos: ... teniendo además presente: 1.º- Que para que no valga la signación modal se requiere que el modo sea por su naturaleza imposible, o sea inductivo a hecho ilegal e inmoral, o concebido en términos ininteligibles, conforme a lo dispuesto en el art. 1.093 del Código Civil (1.083 del ecuatoriano); 2.º- Que en el juicio actual únicamente se alega que el juicio es inductivo a hecho ilegal, cual es el de hacer pasar a establecimientos o corporaciones que no tiene personería jurídica la mayor parte de los bienes de la testadora;   —427→   3.º- Que cuando es modal la asignación no es dueño de ella el beneficiado con el modo, sino el asignatario a quien se impone la obligación de invertir en la forma ordenada por el testador, lo asignado con tal objeto; 4.º- Que las obras que se ejecutan o los servicios que se prestan por establecimientos o corporaciones que no tienen personería jurídica pueden ser promovidos, amparados o protegidos por medio de asignaciones modales con tal que los encargados de llevar a cabo las obras o servicios se mantengan dentro de lo permitido por la moral o por la ley; 5.º- Que los favorecidos con la asignación modal de que se trata, obran dentro deja ley en el ejercicio de lo que practican, ya que los fines primordiales que persiguen son la educación pública en sus diversos grados de desarrollo la promoción de los intereses religiosos, fines ambos de alto interés social y de indiscutible moralidad; y no puede ser inductivo a hecho ilegal de modo que protege los servicios o trabajos de esa naturaleza; 6.º- Que carece de fundamento la nulidad que se apoya en el art. 966 del Código Civil (956 del ecuatoriano), si se atiende a que la disposición de la cláusula 18 es a favor del Ordinario Eclesiástico, persona capaz de suceder, como queda establecido en la sentencia de primera instancia, y que no se trata de hacer pasar a incapaces, por interposición del heredero, la herencia de la señora Santander; por cuanto la disposición es modal y válida, y son los agraciados, en consecuencia, capaces de obtener el beneficio que se les dispensa con el modo».

La Confesión y el Testamento de la señorita Yépez Palacios.- Aduce la demanda que el Ministro Provincial de los franciscanos era también incapaz de suceder por pertenecer a la orden o convento de los franciscanos, pues la señorita Yépez Palacios, afirma el actor, se confesó durante muchos años y hasta su muerte con los padres franciscanos, de manera que la asignación al Ministro Provincial es aplicable el art. 955 del Código Civil que prescribe que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede   —428→   recibir herencia o legado alguno, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad o habitualmente en los últimos dos años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro dicho eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad o habitualmente en los últimos dos años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro dicho eclesiástico.

El art. 955 del Código Civil dice textualmente: «Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive».

El supuesto esencial para que exista la incapacidad establecida en este artículo, es que el testamento hubiere sido otorgado durante la última enfermedad. Si el otorgamiento no se hizo durante la última enfermedad, no cabe ni hablar de la incapacidad establecida en este artículo.

Como muy bien lo dice el profesor de la Universidad Católica de Santiago, don Alfredo Barras Errázuriz, la incapacidad «establecida en este artículo es relativa y se refiere sólo a la sucesión testamentaria y al testamento otorgado durante la última enfermedad».

En los alegatos de primera y segunda instancia quedó perfectamente demostrado que el testamento no fue otorgado durante la última enfermedad. Basta recordar aquí que, según consta de los informes médicos, la señorita Yépez Palacios falleció de bronconeumonía. El testamento fue otorgado el 5 de junio de 1935; y la testadora murió el 6 de marzo de 1936.

Entre el testamento y la muerte transcurrieron nueve meses. La muerte obedeció a una enfermedad violenta, cuyo curso es de muy pocos días.

  —429→  

Si el testamento fue otorgado nueve meses antes de la última enfermedad, obvio es que no cabe aplicar a este caso el art. 955 del Código Civil, y que este fundamento de la demanda es tan destituido de razón como los anteriores.

Además, como se dijo y demostró en el alegato de segunda instancia «la confesión por un franciscano es una conseja indigna de la seriedad de una institución. La señorita Yépez no volvió a hacerla con individuos de esa orden desde el llorado fallecimiento del R. padre fray José María Aguirre (1919). Antes y después del testamento -de ese testamento que no se otorgó durante la última enfermedad-, se confesó con un religioso agustino».

Por último, conforme a lo expuesto anteriormente, el beneficiado con el modo no es heredero, ni legatario.

Lo dispuesto para misas.- La señorita Yépez Palacios dispone que de la venta de su casa se paguen ciertos legados, y que el resto, deducido los gastos funerales, se empleará en estipendio de misas en sufragio de su alma, las cuales serán celebradas por los padres franciscanos.

La demanda, empeñada en crear fantásticamente y por generación espontánea un sinnúmero de asignaciones a incapaces, afirma que lo dispuesto para misas constituye un legado que, por serlo a favor de los franciscanos, adolece de nulidad.

La testadora, al dedicar una parte de sus bienes a la celebración de misas en sufragio de su alma, no constituyó legado alguno sino que dispuso que esa parte de sus bienes fuesen el estipendio de quienes la celebraren.

Mas, el actor olvidó el significado de la palabra estipendio y lo confundió con el de legatario. Estipendio según la Real Academia Española, conforme con el uso general, es: «Paga o remuneración que se da a una persona por su trabajo y servicio».

  —430→  

Conforme a la teoría del actor, si el testamento dispone que se contrate una obra para un objeto determinado, y que se entregue al artífice el estipendio correspondiente, este artífice sería un legatario.

Todos los fundamentos de la demanda carecen en absoluto de valor ante la razón y la ley.

La indignidad del sucesor.- Afirma la demanda que el excelentísimo señor de la Torre es indigno de suceder a la señorita Yépez Palacios y funda su aserto en los artículos 956 y 962 del Código Civil.

Al fundarse en estos artículos, el actor imputa al excelentísimo señor de la Torre el haber prometido a la testadora hacer pasar sus bienes a persona incapaz. Añade la demanda que el excelentísimo señor de la Torre ha sido instituido heredero universal sólo como intermediario para que las asignaciones pasen a incapaces.

Concluye que el heredero universal es indigno de suceder a la señorita Yépez Palacios.

Este nuevo fundamento para el cual los otros sólo han servido de antecedente, tampoco tiene ningún valor; ha nacido, como los demás, del desconocimiento de las instituciones jurídicas concernientes, de una verdadera confusión de ideas. Veámoslo.

El art. 956 del Código Civil establece:

«Es nula la disposición a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona».

El art. 962 del propio Código dice:

«Es indigno de suceder el que a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquiera forma, a una persona incapaz».

Habiendo determinado el Código los casos de incapacidad para suceder, estableció al propio tiempo el precepto   —431→   adecuado para que no se burlara la ley por medios que en apariencia se conformaran con ella, por procedimientos que ocultando el verdadero destino de los bienes, ocultando al incapaz realmente protegido por el designio del testador, impidieran a los legítimamente interesados ejercitar las acciones adecuadas para que los bienes no pasen al incapaz.

Por esto, el artículo citado prescribe que es nula la disposición a favor de un incapaz aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o por interposición de persona.

Quiso la ley evitar que la máscara ocultadora del incapaz, permitiese que los bienes pasaran a él; quiso impedir que el disfraz del contrato oneroso, la interposición de persona, ocultadores del incapaz, frustrasen la acción de los herederos para que los bienes no pasen a quien no tiene aptitud de suceder.

En una palabra, este artículo establece que el ocultamiento por medio de contrato oneroso o por interposición de persona, del incapaz a quien en realidad se destinan los bienes, no tenga valor legal, y los legítimamente interesados puedan ejercitar su derecho para destruir el contrato simulado, o para desenmascarar a la persona interpuesta.

Persona interpuesta.- El profesor Planiol, tratando de las disposiciones hechas en fraude de la ley, expone:

«En todo tiempo los particulares han buscado eludir las prohibiciones de disponer o de recibir a título gratuito establecidas contra ellos. La mayor parte de los procedimientos que sirven a este propósito, son desde largo tiempo conocidos y clasificados, y la ley los ha previsto para declarar la nulidad de las liberalidades hechas en fraude de sus preceptos. Los medios más frecuentes son el disfraz de la liberalidad y la interposición de persona. Simulando una donación bajo las apariencias de un   —432→   contrato a título oneroso, se impide a los terceros reconocer su verdadera naturaleza, y por consiguiente no pueden demandar la nulidad que les interesa. Dirigiendo la liberalidad a un beneficiario puramente aparente, que juega el papel de persona interpuesta, se impide a los terceros interesados conocer el nombre del verdadero donatario o legatario, que es incapaz, y la nulidad se evita así de hecho».

Los profesores Baudry-Lacantinerie y Colin exponen: «La persona interpuesta es un intermediario escogido por quien dispone de los bienes para hacer pasar la liberalidad a un incapaz; es un testaferro (prete-nom) que recibe el encargo de trasmitirlos; él sirve de lazo de unión entre quien dispone de los bienes y el incapaz; de ahí la denominación de persona interpuesta. Así, un padre natural que ya ha donado a su hijo todo lo que podía disponer en su provecho y quiere beneficiarle más allá de este límite, hace una donación a un amigo con el encargo secreto de entregarle al hijo. Ocultando la liberalidad, él espera sustraerla a la nulidad. Si el fraude es descubierto, el hijo será considerado como el verdadero donatario; y en consecuencia la donación será nula» (Traité Theorique et Practique de Droit Civil, tomo 10, pág. 264).

La esencia de la interposición de persona consiste, pues, en ocultar al individuo a quien en realidad va a beneficiar el acto o contrato.

La interposición por su esencia, exige la intervención de tres personas: el testador, la persona que en apariencia es instituida heredera o legataria, y el incapaz a quien realmente están destinados los bienes.

En el testamento no figuran sino el testador y la persona interpuesta, y se mantienen ocultos la verdadera destinación de los bienes y el nombre de la persona del incapaz. Así se procura evitar la nulidad de la asignación.

  —433→  

La persona interpuesta es el lazo entre el testador y el incapaz cuyo nombre no figura en el testamento. El célebre profesor de la Universidad de Pisa, don Francisco Ferrara, en su notable obra la Simulación de los negocios jurídicos, escribe: «Al celebrarse un negocio jurídico, cabe que se interponga una persona extraña con el fin de ocultar al verdadero interesado. Esta persona sirve de intermediaria, de eslabón entre los que quieren conseguir los efectos de un acto jurídico. Los caracteres que la distinguen, en general, son: 1.º Ponerse entre los que deben ligarse directamente en el negocio, o entre los cuales deben descansar en definitiva el contenido patrimonial del mismo, sin que el intermediario tenga en el negocio un interés personal. 2.º Su función de ocultar al verdadero dueño del negocio, que quiere permanecer entre bastidores. Esta figura genérica se llama persona interpuesta. (...) Los fines que determinan la interposición de persona varían según los casos. O el contratante quiere ocultarse de la otra parte, o quiere ocultarse de la ley para burlar una incapacidad o una prohibición» (págs. 288 y 291).

Por las doctrinas expuestas se ve con toda claridad que la función esencial de la interposición de persona es ocultar en el acto o contrato al verdadero interesado, al individuo en quien en definitiva ha de recaer el beneficio patrimonial de ellos. El fin esencial de la interposición de persona es ocultar entre la ley para que los legítimos interesados no puedan solicitar la nulidad al verdadero beneficiario del acto o contrato que permanece entre bastidores, sin que de ninguna manera aparezca en el instrumento del acto o contrato.

El art. 956 dispone que es nula la disposición a favor de un incapaz aunque se disfrace por interposición de persona, y el 962 establece que es indigno de suceder el que a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes bajo cualquier forma, a una persona incapaz.

Las formas que la ley considera que se emplean para hacer pasar los bienes a un incapaz, son las señaladas   —434→   por Planiol: el contrato oneroso y la interposición de personas, las mismas previstas en el art. 956.

De estas dos formas de hacer pasar los bienes a un incapaz, la demanda se funda únicamente en la segunda la interposición de persona. Hago hincapié, dice el Instituto Nacional de Previsión Social en su demanda, en que el señor de la Torre ha sido instituido heredero universal sólo como intermediario para que las asignaciones pasen a incapaces.

En definitiva, el Instituto imputa a su excelencia el señor de la Torre de haber servido de persona interpuesta para que los bienes pasaran a personas incapaces.

Tal imputación desconoce en absoluto el verdadero concepto, la verdadera función, el verdadero fin de la interposición de personas.

Para que el Testamento de la señorita Yépez Palacios constituyera a su excelencia el señor de la Torre persona interpuesta, era indispensable que él hubiese sido colocado como intermediario entre la testadora y los incapaces cuyos nombres se hubiesen determinado confidencialmente al heredero, sin que estos nombres consten en el testamento.

La función esencial de la interposición de persona, como lo dice Ferrara, es ocultar al verdadero interesado en el negocio, interesado que permanece entre bastidores.

El fin esencial de la interposición de persona, como lo enseña el mismo autor, es ocultarse de la ley, ocultarse de quien puede intentar la acción de nulidad, para por medio del ocultamiento del incapaz burlar una prohibición fundada en la incapacidad del interesado real.

Como con tanto acierto expresó la defensa del demandado en el alegato de primera instancia, «para que tenga aplicación lo prescrito en el artículo 962 del Código Civil, es condición indispensable que del testamento no aparezca que un incapaz cualquiera es favorecido con el todo o parte de los bienes del testador, debiendo   —435→   constar únicamente el nombre de la persona instituida heredero o legatario, la que, según se descubre, ha prometido al testador beneficiar con el todo o parte de los bienes al incapaz. Prometer es obligarse de modo expreso a hacer algo o dejar de hacerlo; y para que la promesa de que habla el artículo 962 surta efecto, es preciso que entre el testador y el heredero o legatario haya mediado un pacto secreto, una promesa clandestina de entregar algún bien de la sucesión a un incapaz, de suerte que la institución de heredero o legatario tenga razón de ser sólo en cuanto el instituido ha prometido, se ha obligado a pasar el todo o parte de los bienes de la sucesión a persona o personas incapaces; obligación que para ser eficaz y tener debido cumplimiento, ha debido contraerse con el testador de modo expreso y reservado».

Nada, absolutamente nada de esto existe en el presente caso. La testadora no quiso ocultar ni los objetos, ni las entidades, ni las personas a quienes debían de pasar los frutos de la hacienda «Iguiñaro»; la testadora no quiso que su heredero universal fuese mera persona interpuesta para ejercer la función de ocultar los incapaces. La señorita Yépez Palacios y su heredero universal tampoco persiguieron el fin esencial de la interposición de persona, ocultar de la ley, de los legítimos interesados, de los incapaces. Todo lo contrario. En el testamento se expresa con claridad, sin ocultamiento ante la ley, sin ocultamiento de ningún género, que los frutos de la haciendo «Iguiñaro» se han de invertir en el culto de la Santísima Virgen, en las escuelas de la parroquia de El Quinche y en limosna a los padres franciscanos.

Si la esencia de la interposición de persona consiste en que ésta sirva de intermediario entre el testador y las personas que permanecen ocultas, que no se expresan en el testamento, es a todas luces evidente que en el presente caso no existe interposición de persona que requiere necesariamente el ocultamiento del verdadero destino de los bienes.

  —436→  

Ocultamiento y expresión clara y determinante en instrumento público, son términos contradictorios. La demanda se funda en la contradicción.

Promesa oculta.- Como la interposición de persona tiene por fin esencial hacer pasar el todo o parte de los bienes del testador a individuos incapaces cuyos nombres quedan ocultos, requiere necesariamente un acuerdo asimismo oculto entre el testador y la persona interpuesta, en virtud del cual ésta promete hacer pasar los bienes a los incapaces.

Esta promesa necesariamente tiene que ser oculta, porque de otra manera aparecería en el instrumento todo lo que debe permanecer oculto: el nombre de los incapaces y la circunstancia de que esos bienes están destinados a ellos. Todos los elementos constitutivos de la interposición de persona desaparecerían si del propio testamento constase la promesa de hacer pasar los bienes. Sería el antifaz que llevara escrito el nombre de aquel a quien pretendiera ocultar.

Por esto, con mucha propiedad expone Ferrara que en la interposición de persona el contratante otorga un poder jurídico ilimitado a la persona interpuesta, aunque con la inteligencia secreta de que no usará del mismo en beneficio propio, sino que lo trasmitirá a otro.

Veamos ahora si su excelencia el señor de la Torre hizo a la testadora la promesa oculta, esencial en la interposición de persona, de hacer pasar los bienes a incapaces.

Desde luego, basta tener en cuenta que la promesa prohibida por la ley es la de hacer pasar los bienes a quienes para nada aparecen en el testamento, a las personas que deben permanecer entre bastidores, para convencerse de que tal promesa fue absolutamente imposible, ya que en el testamento constan los nombres de personas y objetos a quienes se destinan los frutos de «Iguiñaro». La promesa oculta fue imposible, por falta de materia u objeto sobre que versara, materia y objeto   —437→   que habrían sido las personas que hubiesen permanecido ocultas, entre bastidores. Como nada quedó oculto, como no hubo bastidores, ni personas entre ellos, la promesa no habría podido realizarse por falta de materia y objeto.

La promesa ilegal, la sancionada con indignidad, debió ser en estos términos: Prometo a la testadora servir como persona interpuesta entre ella y los incapaces cuyos nombres no constarán en el testamento, porque se quiere proceder a ocultas de la ley. Prometo ser intermediario entre la testadora y las personas cuyos nombres no constan en el testamento.

Mas, como en el testamento nada se oculta, todos los nombres constan en él, nada hay ficticio, resulta verdaderamente imposible la existencia de aquella promesa de hacer pasar a personas u objetos ocultos en el absoluto silencio del testamento, ocultos por el velo de la persona interpuesta.

La obligación del heredero universal de entregar los frutos, no nace de promesa oculta, sino de la disposición clara, constante en instrumento público, en que la testadora ordena entregarlos. Su Excelencia no ha prometido hacer pasar a personas ocultas, sino que la testadora los hace pasar en su disposición testamentaria obligando al heredero la entrega.

Su excelencia el señor de la Torre en su confesión dijo textualmente:

«La señorita Yépez Palacios vino a verme antes de la celebración del testamento y me suplicó que consintiera en ser su heredero universal, y yo acepté, naturalmente resuelto a dar cumplimiento a sus disposiciones testamentarias».

Su Excelencia aceptó ser heredero universal, naturalmente resuelto a dar cumplimiento a las disposiciones testamentarias. Su resolución, que ni siquiera llegó a ser promesa, fue la de cumplir las disposiciones testamentarias, las que constasen en el instrumento público; no   —438→   fue la de hacer pasar como persona interpuesta a personas ocultas, a personas que no constasen en el testamento.

Fraude de la Ley e indignidad.- La promesa que vuelve indigno de suceder, es la promesa oculta, en fraude de la ley, hacer pasar a personas que quedan ocultas, sin que de ellas se hable en el testamento, el todo o parte de los bienes.

La indignidad establecida en el Código es sanción de faltas muy graves contra la persona del testador o de fraudes contra la ley.

El que a sabiendas de la incapacidad promete ocultamente al difunto hacer pasar sus bienes a persona incapaz cuyo nombre se oculta en el testamento para que, burlada la ley, los legítimos interesados no puedan pedir la nulidad de la asignación, procede en fraude de la ley, y por ello se hace acreedor a la sanción de indignidad de suceder.

Si por constar todo en el testamento no cabe fraude de la ley, ni que se realice aquello que prohíbe, porque los interesados pueden en vista del testamento pedir la declaración de nulidad de la disposición, es a todas luces evidente que no hay el fraude de la ley para el cual se ha establecido la sanción de indignidad.

Interposición y asignación modal.- Persona colocada entre el testador y el incapaz que permanece oculto, es la esencia de la interposición de persona prohibida por la ley. Esto supone que el heredero instituido en el testamento no lo es sino en apariencia, y que el verdadero beneficiado es la persona oculta cuya incapacidad hay que investigar.

En el presente caso, el heredero instituido, es realmente heredero; él es el verdadero dueño de los bienes de la herencia; la capacidad no cabe investigarse sino respecto del asignatario modal, y no cabe buscarle en el objeto, persona o entidad a quien beneficie el modo.

  —439→  

Resulta, pues, evidentísimo que por esta nueva razón es inaplicable el presente caso al precepto de indignidad que supone necesariamente que se ha querido hacer pasar los bienes a incapaces en los casos en que la capacidad es indispensable. Si en la asignación modal no es un obstáculo para el modo o carga la incapacidad del que ha de ser beneficiado con el modo, es inconcuso que no es el caso de aplicar lo estatuido respecto de la indignidad.

Del todo conforme con tan obvios principios es la enseñanza del profesor Barros Errázuriz quien escribe lo siguiente: «Será nula la disposición a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona» (art. 976).

«Conviene hacer constar que por este artículo no se prohíben las asignaciones modales, que están expresamente contempladas en la ley como asignaciones válidas» (art. 1.089).

El testador puede dejar sus bienes a una persona capaz para que los tenga por suyos, con la obligación de aplicarlos a un fin especial como el de hacer ciertas obras. En este caso, la capacidad existe en el asignatario modal, y la ley no exige que la obra a que se van a aplicar los bienes tenga personalidad jurídica.

Con arreglo a estos principios se declaró válida una asignación hecha al Ordinario Eclesiástico de Santiago, para que los aplicara a la Universidad Católica, institución esta última que no tenía entonces personalidad jurídica propia...

Las dificultades suscitadas provienen de que no se hace la debida distinción entre el asignatario modal y el beneficiado con el modo. En la asignación modal, como ya lo hemos dicho, la persona llamada por el testador para recibir la asignación no es el beneficiado con el modo, sino el asignatario modal, al cual se impone la obligación de invertir, en la forma ordenada por el testador, lo asignado con tal objeto.

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Por medio de la signación modal puede favorecerse cualquier obra benéfica, establecimiento o corporación, aunque carezca de personalidad jurídica, con la única limitación de que el modo no sea por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, y no puede considerarse como inmoral o ilegal la inversión de lo que deja el testador para fines de beneficencia, o piadosos, o de enseñanza.

Una de las fuentes de los graves errores que constituyen la demanda, es la confusión entre la asignación modal y la interposición de persona, figuras jurídicas profundamente diferentes.

Recordemos la clásica distinción del profesor Planiol: «Teóricamente, la distinción es fácil. Hay interposición de persona cuando los bienes o valores objeto de la liberalidad, considerados como cuerpo cierto no deben quedar en el patrimonio del donatario o legatario, que no son propietarios sino en apariencia, y según la intención común de las partes, la propiedad es trasmitida realmente a un tercero que es el único beneficiado; hay liberalidad con carga, cuando la propiedad de estos bienes o valores es realmente trasmitida por la voluntad del disponente al donatario o legatario, los cuales se encontrarán simplemente grabados con una obligación hacia el tercero beneficiario.

»La interposición de persona tiene por fin la trasmisión de la propiedad a tercero, la carga le vuelve solamente acreedor del donatario».

Resumen.- La demanda afirma que el heredero universal es indigno de suceder por haber prometido como persona interpuesta hacer pasar los bienes a incapaces.

La indignidad, en el sistema legal, es una grave sanción para quienes, en fraude de la ley, prometen hacer pasar los bienes a quienes el legislador lo prohíbe.

La indignidad es una sanción a quien sirve de medio para que los bienes pasen de manera oculta a terceros   —441→   incapaces, ocultamiento que tiene por fin el que los legítimos interesados no puedan intentar la acción de nulidad y triunfe así el fraude de la ley.

Una de las formas de este ocultamiento es la interposición de persona.

Los elementos esenciales de la interposición de persona son: persona colocada entre el testador y el incapaz que permanece oculto, entre bastidores, pues ocultar la destinación real de los bienes; y promesa secreta de la persona interpuesta al testador de hacer pasar sus bienes al incapaz que de ninguna manera consta en el testamento.

En el presente caso, como hemos visto, no existe ninguna clase de ocultamiento, ni de los supuestos incapaces, ni del destino de los bienes, como no existe ninguna promesa oculta.

La persona interpuesta no es sino asignatario en apariencia; en el presente caso el asignatario, el heredero universal, es en realidad heredero, el verdadero propietario de los bienes de la sucesión, con la carga de invertir los frutos de «Iguiñaro» en ciertos objetos determinados.

Si el fundamento de la indignidad, según la demanda es la de que Su Excelencia no es sino persona interpuesta; y si ninguno de los elementos de la interposición de persona existen en el presente caso, es evidente, de toda evidencia que no existe ni sombra de la indignidad en el heredero.

En el presente caso es de todo punto imposible el fraude de la ley, sin el cual no puede existir la indignidad. Si las disposiciones testamentarias fuesen nulas, la acción de nulidad impediría el fraude de la ley. Imposibilidad de fraude de la ley porque en el testamento mismo se fundaría la acción de nulidad, e indignidad del heredero, son términos contradictorios. La dignidad no puede existir, sin el ocultamiento en fraude de la ley.

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Sucesión parte intestada.- Mantiene la demanda que de no declararse la indignidad del heredero, la sucesión de la señorita Yépez Palacios sería en parte intestada en lo referente a la hacienda «Iguiñaro» y al resto del precio de la casa, pues, que, según la demanda son nulas las disposiciones de la testadora en lo referente a esos bienes.

Ya hemos visto que las disposiciones de la testadora son perfectamente legales.

Mas, aun cuando lo dispuesto respecto de los frutos de la hacienda «Iguiñaro» y del resto del precio de la casa, adoleciese de nulidad, su declaración aprovecharía sólo al heredero universal, su excelencia el señor de la Torre.

Según el art. 942 del Código Civil, el sucesor a título universal, sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o quinto.

El art. 1.087 del propio Código, declara que el heredero representa la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.

«El asignatario a título universal es llamado a suceder al testador en su patrimonio, esto es, a representar a su persona con todos sus derechos y obligaciones trasmisibles, incluso las cargas testamentarias... Todos esos bienes y cargas forman lo que se llama una universalidad de derecho, que es una entidad abstracta, general, distinta de los bienes y cargas aisladamente considerados.

»El asignatario universal, llamado heredero, representa la persona del difunto; y aun ambos se consideran como una misma persona: Hoeres consetur cum defuncto una eademque persona» (Barros Errázuriz, tomo V, pág. 13).

El heredero es el continuador de la personalidad jurídica del difunto, continúa como sujeto de la relación jurídica del patrimonio hereditario, de la universalidad   —443→   de los bienes, en la misma forma en que el testador fue sujeto de la relación jurídica.

Como exponen los profesores Baudry-Lacantinerie y Colin, la institución de heredero es la disposición testamentaria por la cual el testador da a una o varias personas la universalidad de sus bienes que dejará a su muerte.

La palabra universalidad expresa este ser de razón, ser colectivo, que se llama el patrimonio, y que tiene un activo y un pasivo: el activo, comprende todos los bienes; el pasivo, las deudas y las cargas impuestas sea por la ley, sea por la voluntad del hombre. Es esta universalidad así comprendida la que el testador da al heredero; pero no le da la totalidad de los bienes sino eventualmente.

La circunstancia de que existen asignaciones a título singular o ciertas cargas que debe satisfacer el heredero, no le quita el carácter de sucesor a título universal. Precisamente el sucesor a título universal tiene este carácter porque sucede en el patrimonio, en todo su activo y pasivo, con la obligación de entregar esos legados y de sufrir esas cargas. Precisamente porque es heredero universal está sujeto a aquellas obligaciones, y porque está sujeto a ellas no siempre hereda la totalidad de los bienes.

Mas, como el heredero, está llamado a la universalidad del patrimonio, a todo su activo y pasivo, si por tal o cual circunstancia desaparece una cifra del pasivo, auméntase el patrimonio activo del heredero. Así, si el legado, el modo, partidas del pasivo, desaparecen por declaración de nulidad, el heredero ve aumentar el activo de la herencia, el activo en que sucede, aumento que se verifica por la disminución del pasivo.

Por esto, como enseñan los profesores citados el heredero puede llegar eventualmente a heredar la totalidad de los bienes del difunto, entre otros casos, cuando caducan los legados establecidos en el testamento. Realizadas estas y otras eventualidades, el derecho del heredero, no encontrará obstáculo alguno, se ejercerá plenamente   —444→   y se extenderá a todos los bienes del testador (Traite Théorique et Practique de Droit Civil, tomo II, pág. 192-194).

Según esta evidentísima doctrina, el heredero ve aumentar su activo hereditario a medida que se declara la nulidad de las asignaciones a título singular, de las cargas que se le han impuesto, en una palabra de todo aquello que constituye el pasivo del patrimonio.

Recordemos en este punto la doctrina de los profesores Baudry-Lacantinerie y Colin, citada en el alegato de segunda instancia presentado en defensa de su excelencia el señor de la Torre.

«El legado nulo, revocado o caduco se reputa no escrito, pro no scripto habetur. »En consecuencia, la nulidad, la revocación o caducidad benefician a aquel que estaba encargado de pagar el legado o en perjuicio de quien se realizaría su ejecución. »Así, si el difunto deja un hermano como más próximo heredero y un legatario universal, la nulidad, la revocación, la caducidad del legado universal aprovecharía al hermano, pues en su perjuicio el legado recibiría su ejecución. »De la misma manera, si un testador ha hecho un legado universal y un legado a título singular, la nulidad, la revocación o la caducidad del legado a título singular, aprovecharía el legatario universal que se habría perjudicado con su ejecución... »Si se supone que hay un legatario universal, un legatario a título universal de los inmuebles y un legatario singular de un inmueble determinado, la nulidad, la revocación o caducidad de este último legado aprovecharía al legatario a título universal que está encargado de pagarlo».

(Traité Théorique et Practique de Droit Civil. Des Donations entre vifs et des testaments, tome deuxieme, pág. 421.)

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Idéntica doctrina expone el profesor Planiol cuando enseña que si se trata de un legatario universal, a quien se le ha impuesto una carga, la nulidad de ésta le aprovecha a él.

De todo lo expuesto aparece con luz meridiana que, instituido único y universal heredero el excelentísimo señor de la Torre, de declararse la nulidad de la disposición testamentaria relativa a los frutos de la hacienda «Iguiñaro» y a la inversión del resto del precio de la casa, la consecuencia sería que esa nulidad aprovecharía al heredero universal que no estaría ya obligado a invertir las frutos del predio y parte del precio de la casa en la forma indicada por la testadora, sino que podría disponer de los frutos y del predio con la absoluta libertad de absoluto dueño como heredero universal.

Si la asignación modal fuera nula, el heredero universal vería aumentar el activo de su patrimonio, exento de las cargas constitutivas del modo. Y si todos los legados establecidos por la testadora fueran nulos, el heredero universal llegaría a ser heredero no sólo de la universalidad del patrimonio, sino de la totalidad de los bienes de la sucesión.

Pretender, como lo hace la demanda, que los bienes objeto de las disposiciones que se declaran nulas, serían materia de sucesión abintestato, es absolutamente antijurídico. La sucesión testamentaria a título universal excluye la sucesión abintestato, porque los bienes singulares objeto de la disposición declarada nula, aumentan el activo en que sucede el heredero universal.

El argumento de última hora.- Herido el actor por la evidencia incontrastable de la argumentación que demuestra sin dejar lugar a duda que lo dispuesto en el testamento respecto del predio «Iguiñaro» y sus frutos constituye una asignación modal, acude al medio desesperado de argüir que no fue materia de las excepciones el que en el testamento se hubiere establecido aquella disposición modal.

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Nada más antijurídico.

El que lo establecido en la parte pertinente del testamento constituye una asignación modal, es una de las razones que demuestra la legalidad de las excepciones propuestas, razón que no era necesario manifestarla expresamente en la contestación de la demanda. Si de otro modo fueran todas las razones de la defensa deberían comprenderse en la contestación, y ésta se confundiría con el alegato.

La contestación negó los derechos que reclama el actor, así como los fundamentos en que los apoya. Y precisamente una de las razones que demuestran que ante la ley no existen los fundamentos en que se basa el actor, es la de que lo dispuesto en lo tocante a los frutos no constituye asignación a incapaces, como pretende el actor, sino una asignación modal.

La contestación expuso que el testamento instituye heredero al excelentísimo señor de la Torre y que lo dispuesto en cuanto a los frutos es perfectamente válido. La razón científica que demuestra esa validez, es la de que lo dispuesto respecto de «Iguiñaro» y sus frutos constituye una asignación modal.

En las excepciones se expresó que su excelencia el señor de la Torre, no ha prometido a la señorita Yépez Palacios hacer pasar sus bienes a persona incapaz; y una de las razones que demuestran este aserto es la de que no existe tal promesa, sino la obligación impuesta al heredero de cumplir con la asignación modal.

La contestación expuso que el testamento no le constituye al heredero persona interpuesta, como pretende la demanda. Y la demostración de que no hay persona interpuesta, es la de que lo establecido en el testamento es una asignación modal.

Las excepciones tienen la eficacia necesaria para destruir la acción. Las razones que justifican las excepciones son de fuerza incontrastable, razones entre las que figura la de que ni hay interposición de persona, ni   —447→   indignidad, ni es nulo lo dispuesto respecto de los frutos, porque lo establecido en el testamento es una asignación modal.

Tan no es necesario que las excepciones contengan todas las razones legales y científicas que la demuestran, que el art. 298 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la doctrina, prescribe que «los jueces están obligados a suplir las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho».

Asimismo nada vale al argumento de lo dispuesto en cuanto a los frutos no es legal por el carácter de perpetuidad con que deben entregárselos. Según la clara intención de la testadora aquello de la perpetuidad se refiere sólo a la vida del heredero. Y aun cuando esa no hubiera sido la intención, es obvio que la obligación concerniente a los frutos terminaría con la vida del asignatario modal por no tratarse de una obligación trasmisible a los herederos.

La demanda pide la declaración de indignidad del heredero universal, fundándose en que no es sino un intermediario que ha prometido hacer pasar los bienes de la testadora a personas incapaces.

La indignidad de suceder es sanción para el que como persona interpuesta, en fraude de la ley, promete hacer pasar los bienes del difunto a persona incapaz.

La interposición de persona coloca al asignatario aparente entre el testador y el incapaz a quien realmente se destinan los bienes.

El fin de la interposición de persona es ocultar al verdadero interesado, al incapaz; es ocultar asimismo la verdadera destinación de los bienes.

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El medio para conseguir que se realice esta destinación oculta de los bienes, es la promesa secreta de hacer pasar los bienes al incapaz, hecha al testador por la persona interpuesta.

Destinación oculta de los bienes, incapaz oculto a quien realmente ha de pasar en virtud de la promesa oculta, tal es la esencia de la interposición de persona.

Su fin último, es el fraude de la ley por el procedimiento que ocultándose de ella pretende eludir la nulidad.

En el presente caso ninguno de estos elementos existen; pero sí todos los contrarios.

Del testamento consta con toda claridad la destinación de los bienes, el nombre y designación precisa de las personas y entidades a quienes se los destinan; y existe el heredero universal encargado de cumplir no promesas secretas sino las disposiciones claras del testamento.

La destinación de los frutos y del resto del precio de la casa no constituyen asignaciones a favor de incapaces, sino una asignación modal del predio «Iguiñaro», y la orden de pagar el justo estipendio a quienes celebren las misas en sufragio del alma de la testadora.

En la asignación modal la capacidad es requisito del asignatario modal, y de ninguna manera de los objetos o entidades a que se destina el modo.

Caso de que aquella destinación de los frutos y del precio no fuesen legales, la nulidad aprovecharía al heredero universal, llamado a la totalidad de los bienes en el evento de quedar sin efecto las disposiciones relativas a bienes singulares.

Lo expuesto demuestra que todos y cada uno de los fundamentos de la demanda son absolutamente contrarios a la ley, a la doctrina científica que la explica y a los hechos pertinentes a la controversia.

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No puedo dudar de que el Tribunal Supremo desechará la demanda, confirmando con la máxima autoridad de su sabiduría la sentencia subida en grado, para el imperio del clarísimo derecho de mi representado, su excelencia señor don Carlos María de la Torre, dignísimo Arzobispo de Quito.

Alejandro Ponce Borja.

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Descendiente de Dn. Mateo Chica, de familia española, Corregidor de Cuenca, en la época colonial, nació en esta ciudad D. Pablo Hilario Chica, en la segunda mitad del siglo XVIII teniendo por padres a Dn. Juan Chica   —456→   y Sánchez, de nobilísima cepa, y doña Rosa Astudillo y Herrera de alta alcurnia, ésta hermana de D. Francisco Astudillo y Herrera, quien casado con la señora Manuela Neira, formaron el tronco de nobles familias del lugar, ya que la señora Neira pertenecía a una de las grandes aristocracias antiguas del país, desde que muchas familias nobles de Cuenca son oriundas de España, de Inglaterra, de Colombia y del Perú, de Quito y de Riobamba, de Guayaquil y de Loja. Don Francisco Astudillo fue uno de los poquísimos personajes ilustrados de su tiempo, para merecer como mereció el siguiente elogio del padre Solano, cuando en la Defensa de Cuenca refutaba las expresiones de don Francisco José Caldas, quien, hablando de nuestros antepasados, decía que no tenían ligeras nociones y noticias de las ciencias, en esta ciudad; el sabio franciscano polemista le contestó así: «Unda dejó discípulos y entre ellos conocí a don Francisco Astudillo, inteligente en la geometría y geografía».

El Sr. Dn. Pablo Hilario Chica, estudió en Quito, recibiéndose de Abogado de la Real Audiencia, en los términos del siglo diez y ocho; vuelto a su país natal se casó con la señora Clara Cortázar y Requema, de muy ilustre abolengo, por descender estos apellidos de honorables prosapias, Santistevan, Lavayen y Arteta, y ser la señora Cortázar emparentada con distinguidas estirpes de Guayaquil; a cuyo propósito, es dable citar las frases escritas por el eminente azuayo Sr. Dn. Antonio Borrero, en la biografía de la señora doña Teresa Rivera y Cortázar v. de Córdova, al referirse al apellido Cortázar dice: «por su familia materna (fue hija de doña Juana Cortázar, hermana de doña Clara) estuvo emparentada con el general Lamar, antiguo Presidente del Perú, con los señores Rocafuerte y García Moreno, Presidentes del Ecuador, con el ilustrísimo Sr. Garaicoa, antiguo Arzobispo de Quito, y con el sobrino carnal de éste, Abdón   —457→   Calderón y Garaicoa, el joven héroe de la gloriosa Batalla de Pichincha».

Doña Clara fue hija del doctor don Francisco Cortázar y Lavayen, también Oidor de la Real Audiencia, quien murió en 1813, en esta ciudad, en el desempeño de su cargo cuando la Corporación funcionaba en Cuenca por haberse trasladado desde Quito a causa de los trastornos políticos que dieron por resultado la proclamación de la Independencia de nuestra República. Don Francisco tuvo por hermanos al ilustrísimo Sr. obispo don José Ignacio Cortázar, fundador de los Colegios Seminarios de Guayaquil y Cuenca, en 1818; y a doña Josefa Cortázar esposa de don Marcos de Lamar, Contador Real. Hermanos de la primera fueron el sabio doctor Ramón Cortázar, fallecido en edad temprana; doña Francisca Cortázar, esposa de don Manuel María Borrero, padres de lumbreras azuayas, como los doctores Ramón Borrero y Antonio Borrero Cortázar, que fue Presidente Constitucional de la República del Ecuador; y doña Juana Cortázar, esposa del Dr. Dn. Francisco Rivera y Nates, ascendientes de los Córdovas Riveras, entre los que se cuentan el doctor Gonzalo Córdova Rivera que también fue Presidente Constitucional de la República del Ecuador.

Por sus grandes aptitudes el Dr. Chica, fue nombrado Oidor de la Real Audiencia de Santa Fe de Bogotá, cargo que estaba casi vedado para los criollos, así como el de Presidente de la Real Audiencia de Quito; pues refieren los historiadores que de treinta y cuatro presidentes de este alto Tribunal de Quito, durante el transcurso de 259 años, a contar desde 1563, en que se estableció la Real Audiencia, hasta 1822 en que cayó con el poder español, solamente dos criollos llegaron a tan encumbrado puesto: el señor Fernando Sánchez de Orellana,   —458→   nacido en Latacunga, y Dn. José Araujo del Río, nativo de Lima.

En 1816 marchó el único Oidor cuencano a la capital de la Nueva Granada, a desempeñar su honroso cargo, y lo ejerció tres años hasta el 7 de agosto de 1819, fecha en que perdieron los españoles la Batalla de Boyacá, que sellara la Independencia de aquella nación, llamada después el Estado Central, cuando la formación de la Gran Colombia. «Salió de Bogotá el Dr. Chica (dice una carta de ese tiempo) en la comitiva del virrey Sámano, pero no salió a pie como otros oidores, porque Chica a beneficio de su carácter manso y suave no excitó contra sí el odio de los insurgentes de aquella época».

Volvió a Cuenca y quiso volver ajeno a la política, dedicado al trabajo de sus ricas propiedades, sobre todo, a sus establecimientos de Gualaquiza, porque cual godo realista, no debía tomar parte en el nuevo orden de cosas, como así pasó durante el tiempo de trece años, no menos que renunció el cargo de Consejero de Estado dado por el Congreso Constituyente de Riobamba, en 1830, cuando se separó el Ecuador de la Gran Colombia, renuncia que consta admitida en el Congreso siguiente de Quito, en la sesión del 7 de noviembre de 1831; pero en 1832 ya no pudo sustraerse al nuevo llamamiento que se le hiciera para el servicio de la causa pública, en el Poder Judicial, y tuvo que aceptar el empleo de Ministro Juez de la Corte de Apelaciones del Departamento del Azuay.

Antes de ocuparnos del Ministerio en el Poder Judicial del Dr. Chica, que fue en la última etapa de su vida, toquemos en la protección que dispensaba a los jívaros de Gualaquiza, con motivo de sus viajes al Oriente; y al hacerlo, citemos un artículo publicado por uno de los eminentes escritores de Guayaquil, para evitar que se nos trate de parciales ya que biografiamos a un ilustre conterráneo nuestro, cuya memoria ha sido poco celebrada, a pesar de que fue un personaje de alta figura en la primera mitad del siglo anterior, época en la que   —459→   lucieron algunos esclarecidos azuayos, grandes prohombres que ahondaban el camino poco trillado, como fundadores de las letras en Cuenca, guiados por el portaestandarte P. Solano, para que siguieran la ruta nuevas generaciones, no menos esclarecidas, como en efecto van siguiendo dando el ejemplo y enseñanza de aquéllos.

El eximio escritor guayaquileño, al que nos referimos, Sr. Dr. Dn. Francisco Campos, en su obra intitulada Galería biográfica de hombres célebres ecuatorianos, al hablar del Dr. Dn. Pablo Hilario Chica, se expresa así: «Oidor de Cuenca (alude a que fue Ministro Juez del Tribunal Superior), y propietario de vastos establecimientos en Gualaquiza, llegó a ser muy querido de los indios jívaros a los cuales atendió siempre, conquistándose el aprecio de esa numerosa tribu, por la protección que les dispensaba. Es uno de los hombres que más ha contribuido a conquistar la confianza entre las tribus indígenas, procurando, de este modo, hacerlos buscar los grandes centros civilizados. Su memoria se conserva entre los indígenas de Yahuarzongo, como la de un protector y amigo».

Cuando por tercera y última vez, se reinstaló definitivamente el Tribunal de Justicia de Cuenca, en 1835, el Dr. Chica fue llamado nuevamente para ejercer el cargo de Ministro Juez, y la Corporación le nombró su Presidente, reeligiéndole en el año siguiente; de modo que fue uno de los fundadores del Tribunal definitivo en unión de otros notabilísimos colegas a quienes luego mencionaremos. Dijimos que la reinstalación se hizo por tercera vez, porque la primera creación que hiciera el mariscal Sucre, cuando en marzo de 1822 se encontraba en Cuenca, pasando con su ejército a derrocar el poder español en el territorio, con la batalla de Pichincha, duró pocos meses la Corte, a consecuencia de que   —460→   más tarde se estableció la Corte de Quito, conforme a las leyes colombianas, que apenas establecían un solo Tribunal en el Departamento del Sur de la Gran Colombia, el que debía funcionar en la ciudad de Quito. La segunda vez que se inauguró la Corte de Apelaciones de Cuenca, se llevó a cabo en 1830, con arreglo a las leyes dadas por el Congreso Constituyente de Riobamba, que duró tan sólo dos años, siendo suprimido por la escasez de fondos. En 1832, por Constitución Ecuatoriana del año 30, se crearon tres Cortes de Apelaciones en la Nación, además de la Alta Corte Suprema, que debía conocer en última instancia las causas falladas por aquéllas; para cada uno de los tres Departamentos: Quito, Guayaquil y Cuenca, se crearon las Cortes de Apelaciones, quedando las dos últimas suspensas el 32, para reinstalarse el 35, con la designación de Cortes Superiores, en vez de Apelaciones.

Los dignísimos colegas de Chica en 1835, postrer año de la inauguración del Tribunal, que, con sumo acierto, probidad y luces, ejercieron sus cargos, fueron los Sres. Dres. Manuel Arévalo y Manuel Casto Alvear, abogados competentes de acreditada fama, que al morir dejaron descendientes hábiles que siguieron tan ilustres huellas. El Sr. Dr. Arévalo, de clara inteligencia, había ocupado notables puestos públicos que no es dable en este momento hacer cabal reminiscencia contentándonos con decir que habiendo sido elegido Presidente de la Corte de Apelaciones el año 30, volvió a serlo el año 37. El Dr. Casto Alvera, otro Jurisconsulto de alta valía, antes de ser Ministro había figurado entre las celebridades de Cuenca, ya como hombre público, ya como Diputado a varios Congresos de la Gran Colombia, no siendo tampoco de la índole de este escrito, no podremos ocuparnos largamente de aquél, apuntando tan sólo que por reelección fue más de doce años Ministro Juez, y que hizo de Presidente en 1840, 43, 45 y 47. El Dr. Pablo Chica Cortázar, caballero culto, decidor, de claro talento, notable abogado, que desempeñó varios cargos públicos como el de Director de Estudios y Ministro Presidente de la Corte Superior de Cuenca. De sus cinco hijas, dos ingresaron   —461→   en el Carmen de antigua fundación, Ana Teresa y Antonia de los Dolores, ésta de gran inteligencia y dotes para el mando fue varias veces Priora del Convento.

El 28 de mayo de 1840 murió el Dr. Pablo Hilario Chica, en su país natal, en el ósculo del Señor, con los auxilios divinos, como se muere en la creyente Cuenca, tanto más, cuanto que los piadosos españoles o americanos de la época colonial morían firmes en la fe, inquebrantable que la conservan por convicción y por herencia.

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José María Bustamante

Nació en Quito, en el año de 1851, y fue hijo del distinguido hombre público señor doctor Manuel Bustamante y de la señora Ana Andrade y Carrión de Bustamante.

El doctor José María Bustamante se dedicó, coma su ilustre antecesor, a la noble y elevada carrera del Foro, en la cual fue figura notabilísima, si por su saber e ilustración, si por su inquebrantable honradez y probidad.

Desempeñó, también, con su reconocido talento y acostumbrada rectitud, los altos cargos de Presidente del Ilustre Concejo Municipal de Quito y Magistrado de los Tribunales Superior y Supremo; pero se dedicó, principalmente, en la mayor parte de su vida, al ejercicio de su profesión, en la que cosechó muchos triunfos.

En el año de 1922, la Academia de Abogados de Quito acordó rendir solemne homenaje de aprecio y   —466→   admiración, a dos de sus notables colegas fundadores, los esclarecidos jurisconsultos: Dr. Dn. José María Bustamante y doctor don Alejandro Cárdenas; al primero por haber ejercido con talento y excepcional honradez la profesión de abogado durante cincuenta años; y al segundo por haber obtenido su jubilación del servicio judicial, otorgada, de conformidad con la ley, por el Tribunal Supremo.

El señor doctor Víctor Manuel Peñaherrera, Presidente a la sazón de la Academia de Abogados de Quito, se expresó de este modo, en la solemne ceremonia del homenaje, respecto del doctor Bustamante: «No es posible mirar a José María Bustamante, atribulado, desfalleciente, a los cincuenta años de brillante, de integérrima, de inmaculada y magistral abogacía, sin sentir el alma poseída de profunda, de religiosa veneración. Ese medio siglo de asiduo servicio a la causa de la justicia, constituye una gran deuda nacional de gratitud y reconocimiento».

El Gobierno, la Academia y el Colegio de Abogados, el Congreso Nacional, el Consejo de Estado y la prensa de todos los matices, felicitaron al doctor Bustamante de la manera más cordial, por este acto inusitado de justicia que se le rindió, y algunas de esas entidades dictaron sendos acuerdos en su honor, corroborando y aprobando todo lo que se había hecho.

El doctor José María Bustamante se distinguió también como verdadero patriota, y cuando desempeñó, en el año de 1892, el cargo de Presidente del Ilustre Concejo Municipal de Quito, puso empeño y decidido afán, entre otras cosas, para que se llevara a feliz término la conclusión del monumento levantado en la plaza de Santo Domingo al vencedor de Pichincha y Ayacucho, el gran mariscal Antonio José de Sucre.

El 15 de setiembre de 1924 falleció el señor doctor Bustamante; y su desaparición fue deplorada profundamente por las corporaciones públicas y privadas,   —467→   por la prensa de todos los coloridos políticos, y por la sociedad en general.

El señor doctor Alejandro Ponce Borja, designado por la Academia de Abogados para que hiciese el elogio póstumo del doctor Bustamante, se expresó de él en esta forma: «En el Poder Judicial fue el austero sacerdote de la justicia. Como Alcalde cantonal, como asesor distinguidísimo, como Ministro Juez de la Corte Superior de Quito, fue siempre el protector de la inocencia contra los ardides de la malicia; el inflexible represor del crimen para el restablecimiento del orden; la garantía eficaz del derecho, para la ventura de los asociados en la armonía de todos bajo el imperio de las leyes.

»El doctor Bustamante perteneció por sus admirables virtudes y como versadísimo abogado, a la gloriosa pléyade de jurisconsultos que, como los Salazares Portillas, Enríquez, Ribadeneiras, Casares, Borjas, Cárdenas y otros ilustres, forman la edad de oro de la ciencia del Derecho en nuestra Patria.

»La gloria no esperó que el egregio jurisconsulto atravesase los umbrales de la eternidad, para rendirle sus laureles».

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No obstante haber sido este personaje un ilustre abogado de la colonia, su nombre ha permanecido casi olvidado. Aunque, a decir verdad, el rasgo en pocos renglones que le consagró Cevallos como a miembro de la Junta Suprema, perdura como una inscripción en bronce en el tomo tercero de su Historia. A sus vastos conocimientos jurídicos unía probidad y rectitud, con lo cual el Dr. Salazar se hizo acreedor a grandes distinciones, y desempeñó los cargos más elevados a que pueden aspirar los que se dedican a la carrera del foro. Asesor de presidentes, prelados y corporaciones, miembro del Senado   —472→   revolucionario de 1809 en el ramo de la Justicia, Asistente Real para los concursos de filosofía y materias canónicas en la Universidad de Santo Tomás y en el Colegio de San Luis, su vida fue una labor fecunda de luces y virtudes.

Si no tomó las armas por la independencia de la patria como su hijo el Dr. Agustín Salazar y Lozano, si no sufrió persecuciones como su otro hijo, prócer de la emancipación de Cuenca, Dr. Joaquín Salazar y Lozano, él supo inculcar en ellos el amor a las instituciones libres y sufrir por la causa americana la pena de suspensión del ejercicio de la abogacía y las contrariedades consiguientes, por haber sido uno de los Albaceas de los mártires quiteños D. Nicolás de la Peña y doña Rosa Zárate de la Peña.

Del matrimonio de D. Tadeo Salazar y doña Josefa de Alvear, descendientes de españoles, nació en Quito Francisco Javier, quien desde la escuela aventajó a sus hermanos Ramón y Vicente, por su clara inteligencia y amor al estudio.

En el Colegio de San Fernando dio singulares pruebas de competencia como latinista y estudiante de Artes (filosofía), y así, allanada la senda con los primeros triunfos que obtuvo en certámenes públicos y privados, prosiguió su carrera literaria hasta graduarse de Bachiller en la Universidad de Santo Tomás y de Licenciado y Doctor en Leyes y Cánones en el Colegio Máximo de la Compañía de Jesús y Universidad de San Gregorio. El título de Bachiller fue expedido el año de 1757, y en él consta la firma del Rector del Colegio de San Fernando, Fr. Cristóbal Garrido, quien dispensó a Salazar frecuentes testimonios de consideración y aprecio.

Los célebres padres jesuitas Ángel María Manca, Rector, y Pedro Milanesio hicieron lo propio con su distinguido discípulo, y sus nombres autorizan los títulos de Licenciado y de Doctor en Jurisprudencia.

Con el licenciado D. Gabriel Álvarez del Corro estudió Derecho Práctico durante dos años, y bajo la dirección   —473→   de ese notable abogado trabajó hábilmente varios escritos y alegatos, aplicando la doctrina de los mejores autores para la eficaz solución de los negocios que se le encomendaban, según se expresa en el certificado de 24 de setiembre de 1759.

Un apoderado del Dr. Salazar, encargado de aparejar las justificaciones que necesitaba para inscribirse en la matrícula de abogados, dice que su poderdante estuvo en Bogotá el año de 1760, con motivo de haber aceptado cierto empleo.

Allí, ante el Virrey que presidía la Real Audiencia, se verificó la incorporación, previo el examen respectivo, por el cual se dio a conocer que era apto y suficiente para el oficio de Abogado. El 3 de marzo de 1760 se le recibió el juramento de estilo.

El año siguiente, en abril de 1761, con igual lucimiento se incorporó en la Real Audiencia de Quito. Por estos triunfos académicos el Consejo de Castilla le incorporó también al Cuerpo de Abogados de la Corte de Madrid declarándole apto para ejercer la abogacía en todos los Reinos de las Indias; lo que se confirmó con la Real Orden expedida por el Monarca, en el Retiro, el 20 de diciembre de 1761.

Nuestro sabio jurisconsulto eligió para compañera de sus días a la noble dama doña Josefina Ruiz y Lozano¹⁵, nativa de Popayán, de donde era también su madre doña Josefa Carvajal, casada con el español D. Juan Ruiz y Lozano, sujeto de esmerada cultura, muy apreciado en el Chocó y Santa Fe, donde había residido algún tiempo.

En Popayán ejerció su profesión el Dr. Salazar desde el año de 1762 hasta 1768, a instancias de muchos de sus relacionados, que hallaron justicia al amparo de su probidad y conocimientos.

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Los gobernadores de Popayán que se sucedieron en este tiempo, le tomaron como su consejero y le confiaron comisiones delicadas.

Pero ninguna como la que le tocó desempeñar en 1767, por lo ardua y trascendental. El virrey D. Pedro Mezía de la Zerda comunicó oportunamente al Gobernador de Popayán, D. José Ignacio de Ortega, el Real Decreto de expulsión de los jesuitas con las instrucciones conducentes a su exacto cumplimiento, previniéndole que ejecutase por sí lo correspondiente a Popayán, y que para la ciudad de Buga comisionase a una persona experimentada y de confianza. El Dr. Salazar fue designado para esta comisión, y llevó a cabo el extrañamiento de los jesuitas del Colegio de Buga y ocupó sus temporalidades con la pureza, legalidad y honor que demandaban las circunstancias. La expulsión se verificó en Popayán y Buga el mismo día 17 de julio de 1767.

En octubre de 1777, el Presidente de la Real Audiencia, D. José Diguja, llamole como Asesor de las Causas pendientes y de temporalidades en reemplazo de D. Felipe de San Martín, que fue nombrado Corregidor de Huánuco, según hemos visto en el Libro de Títulos de la Contaduría que corría a cargo del español D. José Antonio de Ascasubí. Así mismo, por la celosa aplicación y exactitud con que cumplía sus deberes fue honrado con el Ministerio Fiscal interino de aquel alto Tribunal. Desempeñó varias veces el cargo de Conjuez, de Asesor en el ramo de Correos, de Relator, de Asesor del Ilustre Cabildo, Protector General de Naturales y Padre de Menores.

Y no sólo el presidente Diguja, sino también sus sucesores Muñoz de Gusmán, Villalengua, Carondelet y Ruiz de Castilla apelaron a sus luces en materias contenciosas; lo propio hicieron los obispos Cortez, Madrid y Cuero y Caicedo. A este último prelado estuvo ligado por vínculos de amistad que se hizo más estrecha por la común aspiración de fundar una patria libre.

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En 1813 presidía el Cabildo secular de Quito D. Manuel Larrea, quien dirigió una comunicación al presidente D. Toribio Montes, solicitando un decreto, por el cual se alzara la prohibición que tenía el Dr. Salazar para ejercer la abogacía. Montes vino en ello, reconociendo las virtudes del ilustre jurisconsulto. Desde entonces la Corporación municipal le tuvo por su Asesor.

Este prócer es el tronco de una familia ilustre de abogados. Hijos y nietos han honrado el Foro ecuatoriano. Entre los segundos merecen especial mención el Dr. Luis Antonio Salazar, que fue candidato a la Presidencia de la República, Ministro de la Corte Suprema y Ministro Plenipotenciario de nuestra Patria en Colombia; el Dr. Francisco Javier Salazar fue el más ilustrado de nuestros generales, orador grandilocuente, Ministro de Estado, Candidato a la Presidencia, Miembro Correspondiente de la Real Academia Española y Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario del Ecuador en el Perú; y D. Vicente Lucio Salazar, que si no fue abogado, era el que más conocía la legislación fiscal, habiendo ascendido en escala rigurosa a Ministro de Hacienda y Presidente del Tribunal de Cuentas. Como los anteriores, descolló también como Miembro de varias Legislaturas y ejerció por poco tiempo y en circunstancias anormales la Vicepresidencia de la República.

Además de los nombrados al principio de este trabajo, fueron también hijos del prócer D. Manuel María y D. José María Salazar, que en edad muy temprana alcanzaron la borla de Doctor en la Universidad de Santo Tomás. El segundo lució sus aptitudes como Secretario de los tres primeros Congresos de la República y como Diputado del que se reunió en 1835. Tuvo también la honra de ser designado Regidor del Cabildo de Quito por la Asamblea Electoral instalada por Sucre y presidida por el eminente jurisconsulto ambateño D. Pablo Váscones Naranjo.

El Dr. Pablo Herrera en el esbozo biográfico del Dr. Agustín Salazar Lozano, dice que doña Josefa Lozano fue nativa de Santa Fe de Bogotá; lo propio expuso el   —476→   mayorazgo D. Tomás Villacís en una declaración dada el año de 1820; el erudito editor de las Actas de los primeros Congresos del Ecuador, D. Francisco Ignacio Salazar, parece asentir a ello; pero nosotros, que tenemos a la vista entre otros documentos un expedientillo del año 1787, formado en Popayán por D. Francisco de Puga, apoderado de nuestro prócer, afirmamos con las declaraciones constantes en él, que doña Josefa Ruiz y Lozano fue natural de la ínclita ciudad fundada por Benalcázar, es decir, de Popayán.

Nuestro prócer otorgó su testamento en el año de 1818, ante el escribano Miguel Munive, y encabezó esta pieza interesante con estas palabras: «Sea notorio a todos, como yo el Dr. Francisco Javier de Salazar, Abogado de los Reales Consejos y de esta Real Audiencia, natural de esta ciudad de San Francisco de Quito...». Más adelante expresa: «Declaro que soy casado y velado según el orden de nuestra Santa Madre Iglesia con doña Josefa Lozano originaria de la ciudad de Popayán, la cual no trajo al matrimonio dote ni caudal alguno».

Los más notables abogados de Quito no han hecho fortuna con su profesión; y el Dr. Salazar a su muerte sólo dejó una casa situada junto a la Catedral, comprada a la Junta de Temporalidades, y una bien nutrida biblioteca. En sus últimos días percibía la renta de mil pesos anuales como legado del obispo Cuero y Caicedo, quien hizo su testamento en Lima.

Que estos datos biográficos, encontrados por nosotros con paciente diligencia, estimulen al escritor que hoy tiene en mientes el formar una galería de abogados ilustres del Ecuador. El estudio de las piezas jurídicas que produjo la diestra pluma del Dr. Francisco Javier Salazar, es indispensable para aquilatar sus méritos profesionales, y pueda la actual generación confirmar el dictado de sabio con que le honraron sus contemporáneos.

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Nació en Quito, el 23 de enero de 1775, de legítimo matrimonio del doctor Andrés Fernández Salvador y doña Rosa López, ambos familia de acreditada nobleza.

Concluido el estudio de gramática y retórica, hecho en el Seminario de San Luis, pasó a cursar filosofía en la Universidad de Santo Tomás, y al cabo de tres años obtuvo el grado de Maestro en esta facultad, el 8 de abril de 1795.

Aprobado por unanimidad de votos en los exámenes de Bachiller, Licenciado y Doctor en Derecho Civil y Canónico, se recibió de Abogado de la Real Audiencia de Quito el 18 de abril de 1799, habiendo tenido ya a su cargo la Secretaría del Seminario y la dirección de sus alumnos, en los cuales empleos, lo propio que en el de bibliotecario de la Universidad, que sirvió gratis, se desempeñó con esmerado afán y grande lucimiento.

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No bien habían pasado dos meses después de su incorporación en el Colegio de Abogados, le nombró el barón Carondelet, Presidente de la Real Audiencia, le nombró Relator de las Juntas de la Real Hacienda; y en 1802 el Ayuntamiento de Quito le eligió para Procurador general, Síndico personero, cargo en que, según el certificado que hemos visto, desplegó por el procomún la mayor actividad.

En marzo de 1803, el Rey de España le dio el título de Regidor perpetuo de Quito. Por auto acordado de primero de abril de 1805, la Real Audiencia le nombró Juez general de Policía, por estar satisfecho el Tribunal de la probidad, eficacia y celo patriótico del doctor Salvador, Regidor del Ilustre Cabildo; y cuando dimitió este cargo, le escribió el susodicho Barón: «Usted tiene la confianza de la Real Audiencia y la mía, ambos le sostendremos en sus providencias, pero no podemos por ahora consentir en su renuncia del empleo. No puedo entrar en lo que usted desea, sin sacrificar el bien público».

Llamado en 1806 a desempeñar el cargo de Alcalde de primer voto, se dedicó a él con tanta asiduidad que, según certificados de los escribanos públicos y reales que actuaban con él, en la casa, en la sala designada por el Cabildo, durante el día y por la noche, se entendía en todo género de demandas, de suerte que en el año de judicatura llegó a resolver un crecido número de asuntos civiles, demostrando mayor constancia aún y celo en la secuela y resolución de las causas criminales...

El 29 de octubre de 1809, el Presidente de Quito, conde Ruiz de Castilla, le confirió el nombramiento de Corregidor interino de Riobamba, y el 6 de abril del propio año, el Virrey confirmó ese nombramiento.

El 23 de octubre de 1810, procedió el Cabildo de Quito a nombrarle Diputado que debería asistir a la Junta extraordinaria y general de Madrid, convocada por real orden de 26 de junio del mismo año; y por cuanto obtuvieron el mayor número de sufragios el conde de Puñón Rostro, el señor Salvador y don José Larrea, sometidos a la suerte, favoreció ésta al primero.

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El 24 de julio de 1813, el presidente don Toribio Montes, tuvo por bien designar al doctor Salvador para Fiscal interino de la Real Audiencia, expresando que se había fijado en él porque por su conocida literatura, honor, buena conducta y arreglados procedimientos, era merecedor del enunciado cargo. Lo ejerció por más de tres años.

En punto a desinterés, el señor Salvador supo practicar esa noble virtud, y pudo servir de modelo...

El 10 de junio de 1815, señalado por Montes para la visita general del Hospital de Betlemitas de esta ciudad, con cargo de examinar las cuentas de ese establecimiento, ejerció la comisión por un año...

El 16 de febrero de 1822, el capitán general Juan José de la Cruz Mourgeón, le nombró para Auditor general interino de guerra, y el 21 de abril del mismo año renunció ante don Melchor Aymerich, sucesor de Mourgeón.

En 9 de mayo del propio año fue elegido para Conjuez permanente del despacho de la Real Audiencia, comunicándosele en el nombramiento que el Tribunal lo recomendaría eficazmente a Su Majestad para que fuera miembro efectivo, lo cual creemos no se verificó por el estado a que habían llegado a la sazón los movimientos revolucionarios de América.

Si durante el Gobierno de la Metrópoli el doctor José Fernández Salvador mereció que casi no hubiera autoridad que no le necesitase, siquiera fuese para comisiones transitorias, aunque de mucha monta que, en obsequio de la brevedad, omitimos varias; Colombia libre, y sobre libre justa para no desatender el mérito de sus hijos, no debió, no pudo echar al olvido al señor Salvador...; baste a nuestro propósito enunciar que, en los del Sur, el señor Salvador fue de los más notables, en prueba de lo cual fue elegido y debió concurrir de Senador de la República al Congreso Nacional de 1826.

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Habiéndose excusado de ejercer este destino, el general Francisco de Paula Santander, Vicepresidente de la República, encargado del Poder Ejecutivo, le nombró Ministro Juez de la Corte de Justicia de este Departamento; en atención, dice el título, a la aptitud, méritos y servicios del doctor José Fernández Salvador. El respetable Tribunal lo aceptó gustoso y para que ocupara el lugar a que le llamaban sus merecimientos, le ofreció la curul de la presidencia; pero como las circunstancias exigían en la jerarquía política una persona enérgica y de las otras prendas de ese erudito Ministro, el general Bolívar quiso a poco que fuese Intendente del mismo Departamento; el señor Salvador rehusó este cargo y siguió en el solio de la magistratura judicial. El Consejo de Gobierno del Perú le condecoró en ese tiempo con la medalla del busto del Libertador que acredita la gratitud peruana hacia el héroe cuya imagen lleva, y que «debe mirarse como el más honroso distintivo, dice el diploma, de los claros varones que reuniendo sus esfuerzos a los del primer campeón de la Independencia, han cooperado a romper nuestras cadenas, y a establecer el imperio de la voluntad general».

El 9 de marzo de 1826 se le comunicó de parte del Gabinete de Bogotá, que el Congreso le había elegido para Ministro Juez de la Alta Corte de Justicia de la República, diciéndole que, a la brevedad posible, fuera a ocupar esa magistratura. El señor Salvador no tuvo por bien aceptarla y elevó su excusa. Aceptada ésta, el Gobierno de Colombia le confió la Subdirección de estudios de la Universidad de Quito, cargo que lo desempeñó hasta el mes de febrero de 1828.

Deseoso el Libertador de ordenar del mejor modo posible la administración de los Departamentos del Sur creó, por decreto de 11 de abril de 1829, una Junta provincial del distrito, y con fecha 14 del mismo mes, nombró al señor Salvador Vicepresidente de ella. Con este carácter presidió las sesiones, por excusa del Presidente nombrado, general Antonio José de Sucre.

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Una vez consumada la separación de los tres Departamentos del Sur, que formaron el Ecuador en 1830, asistió a la Asamblea que por primera vez se reunió para organizar el Estado, y fue elegido para Presidente de ella. El 14 de octubre de aquel año, la Asamblea le eligió al doctor Salvador para que pasase a presidir la Alta Corte de Justicia.

Por ausencia del Presidente de la República, el doctor Salvador se hizo cargo del Poder Ejecutivo desde el 22 de noviembre hasta el 17 de diciembre de 1830.

Por especial decreto del Presidente del Estado, expedido el 30 de octubre del mismo año, se encargó de la Dirección de Estudios, habiéndosele dado de adjuntos a los doctores Pedro José de Arteta y Modesto Larrea; destino que se le confirió por segunda vez, por tercera el 19 de mayo de 1837, y por cuarta el 3 de noviembre de 1851...

Como legislador alcanzó reputación tan distinguida, que fue elegido para las Asambleas Constituyentes de 1830, que presidió, de 1835, de 1843 y de 45, y para los Congresos Constitucionales de 37 y 39, fuera de haber sido elegido el año de 1825 para Senador de Colombia en 1826.

El 24 de febrero de 1846, por nombramiento del Presidente de la República, tomó posesión del empleo de Ministro Secretario de Estado en los despachos de lo Interior y Relaciones Exteriores, que desempeñó hasta noviembre del 47.

Comisiones transitorias sirvió muchas veces en diversas épocas, como éstas: desempeñó en tres lugares la de la publicación y juramento de la Constitución de Cádiz; fue miembro de una junta de sanidad, de la Comisión encargada de examinar los Códigos del Perú y de Bolivia, de una de beneficencia y de otra de educación pública; se le encargó la dirección de la Academia de Derecho práctico y el que fundase escuelas primarias.

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A los setenta y ocho años de edad murió el doctor Salvador, el 14 de octubre de 1853, en estado de decrepitud completa, al extremo de casi absoluto enervamiento de sus facultades mentales.

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Como lo expresa el barón Locré, la ciencia de las leyes no se limita al conocimiento de su texto, porque ella se encuentra toda entera en su espíritu y en su historia¹⁶.

Interesante es, por tanto, conocer las diversas fuentes de donde emana la legislación de un pueblo, los trabajos   —486→   sucesivos que se han realizado hasta dejarla en estado actual, los hombres que han cooperado a tan trascendental labor, los medios que emplearon y los elementos de que dispusieron.

Por lo mismo, innegable la importancia del primer proyecto de Código Civil del Ecuador, que ha permanecido inédito hasta ahora. El nombre ilustre que figura al pie del proyecto, el del doctor José Fernández Salvador, la fecha en que el proyecto fue formulado, la circunstancia del tiempo transcurrido desde entonces hasta que el Ecuador tuvo un Código Civil, contribuyen a dar interés al proyecto inédito.

Y este proyecto manifiesta que desde aquella época la legislación francesa ha influido eficazmente en la legislación ecuatoriana, ya en lo que se refiere a las instituciones políticas de nuestra República, ya en lo concerniente al derecho civil.

El proyecto ha tomado por bases el Código Civil de Bolivia que empezó a regir el 2 de abril de 1831; pero tal Código es casi una adaptación del Código Civil francés, con ligeras modificaciones provenientes de las costumbres y sobre todo de las ideas religiosas profundamente arraigadas en las antiguas colonias españolas.

El Código Civil francés tiene que ser considerado como la principal fuente del derecho civil ecuatoriano en las materias principales, aun cuando difiere en el sistema; y debe tenerse en cuenta que aun en lo relativo al Código de Bolivia, el proyecto que publicamos tiende a que, apartándose de las modificaciones hechas en ciertos casos, se vuelva al verdadero origen, se busque la fuente misma, se reconozca el Código de Napoleón como la base fundamental del derecho civil moderno.

Parece indispensable que se escriba la historia del derecho civil ecuatoriano, que deber servir de estudio preparatorio en los cursos universitarios, antes de iniciar los que versan sobre el actual Código Civil; y al escribirse tal historia no se puede prescindir de las diversas etapas, porque atravesó el derecho francés, desde las antiguas   —487→   costumbres y leyes locales que llevan el sello de la legislación romana, hasta que se expidió el Código Civil.

El 24 thermidor del año 7 (12 de agosto de 1800), Napoleón expidió el decreto por el cual nombraba la comisión encargado de redactar el Código Civil, y ella estuvo compuesta de Tronchet, Presidente del Tribunal de Casación; Bigot de Préameneu, Portalis y Maleville¹⁷.

Conocidos son los complicados incidentes que casi frustraron el proyecto de Código Civil y las dificultades que tuvo que vencer Napoleón hasta legar a la humanidad el grandioso monumento que constituye quizá la primera de sus glorias. «El Código entero se compone de 26 leyes votadas y promulgadas separadamente desde 1803 hasta marzo de 1804. Fueron reunidas en una sola serie de 2.281 artículos, con el nombre de Código Civil de los franceses, por la ley de 30 de ventoso del año XII. El Código Civil estaba por fin concluido. Es preciso reconocerlo: es a la voluntad, o si se quiere, a la ambición de Bonaparte que lo debemos; es de estricta justicia dejarle el nombre de Código de Napoleón»¹⁸.

Napoleón estimaba en mucho su título de legislador. En Santa Elena decía: «Mi verdadera gloria no es haber ganado en cuarenta batallas; Waterloo desvanece el recuerdo de tantas victorias. Lo que nadie borrará, lo que vivirá eternamente es el Código Civil»¹⁹.

«El primer Cónsul ejerce la dominación universal que el Emperador no pudo alcanzar por medio de las armas»²⁰.

Al Código de Napoleón se acudió, pues, para la formación del proyecto inédito que publicamos; a tal punto que en el informe comienza con estas palabras: «La   —488→   comisión encargada por V. E. de examinar el Código Civil boliviano... ha concluido su tarea, y pasa a exponer su dictamen con vista del Código Civil de Francia, fuente de la cual han sido tomadas en la mayor parte las disposiciones del proyecto».

* * *

Cuando se trata de estudiar la historia del derecho civil ecuatoriano, no se puede prescindir de la legislación española que rigió en el Ecuador, con modificaciones que luego examinaremos, hasta el 1.º de enero de 1861, en que entró en vigencia el Código Civil.

Pero para la historia de éste no se puede prescindir tampoco del Código de Napoleón y como fuente más inmediata del Código Civil Chileno.

El 23 de julio de 1822, el director supremo don Bernardo O'Higgins en mensaje dirigido a la Convención de Chile, decía: «Sabéis cuán necesaria es la reforma de las leyes. ¡Ojalá se adoptasen los Cinco Códigos célebres, tan dignos de la sabiduría de estos últimos tiempos, y que ponen en claro la barbarie de los anteriores! Bórrense para siempre instituciones montadas sobre un plan colonial. Destiérrese la ignorancia, procédase con actividad, y se allanarán todos los obstáculos».

Como lo observa un erudito escritor chileno, no podía admitirse la indicación de O'Higgins, y el libro de los Cinco Códigos no fue siquiera traducido. «La traslación a Chile de todas las leyes de Francia, absolutamente todas, sin excepción ni modificación alguna, era tan quimérica como lo habría sido la tentativa de hacer que los chilenos abandonasen el castellano para emplear sólo el francés en el trato ordinario de la vida»²¹.

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En 1823, en 1826, en 1831, se hicieron nuevas tentativas para dictar una legislación propia de la República de Chile; se nombraron diversas comisiones; se pretendió que de todas ellas formase parte don Andrés Bello; pero este ilustre venezolano aceptó sólo la ardua tarea de formular el proyecto de Código Civil que publicado en cuatro secciones desde 1847, sólo en 1853 fue sometido al examen de una comisión compuesta de los señores don José Alejo Valenzuela, José Gabriel Ocampo, don Manuel Antonio Tocornal, don José Miguel Barriga, don Ramón Luis Irrarázaval y don Antonio García Reyes.

«No se ignora tampoco que don Andrés Bello concurría a todas las sesiones de esa junta y formaba parte principal y más activa, no sólo en los debates que se suscitaban, sino también en las correcciones que se hacían a la obra»22.

Revisado dos veces el proyecto de ley, fue sometido al Congreso de Chile por el presidente don Manuel Montt, el 22 de noviembre de 1855, y sancionado, después de la aprobación del Congreso, el 14 de diciembre del propio año.

Con posterioridad a la promulgación del Código Civil se expidieron dos leyes que forman parte de éste, a saber, la de 13 de agosto de 1859 relativa a la habilitación de edad, y la de 6 de octubre de 1861 referente a los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas.

* * *

La primera ley que, dictada en el Ecuador, determina la legislación vigente es la Ley de Procedimiento Civil   —490→   expedida por la Convención de Ambato el 15 de agosto de 1835 y sancionada el 22 de agosto del propio año por el presidente don Vicente Rocafuerte.

En el capítulo I del Orden de la observancia de las leyes, constan los siguientes artículos:

«Art. 1.º- El orden en que deben observarse las leyes en todos los tribunales y juzgados de la República, civiles, eclesiásticos y militares, así en materias civiles es el siguiente: »1.º- Las decretadas o que en lo sucesivo decretare el Poder Legislativo. »2.º-Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del Gobierno español, sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia bajo el mismo Gobierno español, en el territorio que forma hoy la República. »3.º- La de la Recopilación de Indias. »4.º- La de la Recopilación de Castilla. »5.º- La de las Siete Partidas. »Art. 2.º- En consecuencia, no tendrán vigor ni fuerza alguna en la República las leyes, pragmáticas, cédulas, órdenes y decretos del Gobierno español posteriores al 18 de marzo de 1808, ni las expresadas en el número anterior, en todo lo que directa o indirectamente se opongan a las leyes y decretos que haya dado el Poder Legislativo».

Tenemos, pues, la determinación precisa de las leyes civiles vigentes en el Ecuador, en el año de 1835; por lo mismo regía la legislación española dictada hasta el 18 de marzo de 1808, y se fijó esta fecha porque puede considerarse que, desde entonces, quedó establecida definitivamente la dominación francesa en el territorio español,   —491→   después de la invasión llevada a cabo por los ejércitos de Napoleón el Grande.

Como modificaciones a la legislación española se dictaron, antes de la Ley de Procedimiento Civil, las siguientes:

La de 10 de julio de 1824, de la antigua Colombia, que extinguió los mayorazgos, vinculaciones y sustituciones y la de 7 de octubre de 1833, que permite la libre estipulación de intereses. En 1835, por decreto legislativo de 2 de setiembre, fue derogada esta última ley.

Hasta el 1.º de enero de 1861 en que entró en vigencia el Código Civil del Ecuador, se expidieron las siguientes leyes relacionadas con esta materia:

a) La del 17 de abril de 1837 sobre hijos naturales;

b) La de marzo 28 de 1843 que permite nuevamente la libre estipulación de intereses;

c) La de junio 17 de 1843 y de 6 de febrero de 1846 sobre edificación de predios urbanos;

d) La de 21 de junio de 1851 que deroga las que permiten la libre estipulación de intereses;

e) La de 13 de setiembre de 1853 que fija la mayor edad a los 21 años;

f) La de 7 de octubre de 1852 que amplía la de 6 de febrero de 1846, relativa a la edificación de predios urbanos.

En vista de las gravísimas dificultades provenientes de una legislación civil tan compleja, diseminada desde las Siete Partidas hasta las leyes dictadas por los Congresos del Ecuador, en 1851 y en 1852 se nombraron comisiones codificadoras, pero sin efecto alguno. El 26 de octubre de 1855 se expidió el decreto legislativo que ordena a la Corte Suprema de Justicia presentar un proyecto de Código Civil.

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La Corte Suprema de Justicia emprendió la labor que se le había encomendado y formuló un proyecto que comprende el Título preliminar, el Libro I De las personas y el Libro II De los bienes, de la propiedad y de sus diferentes modificaciones, los cuales fueron enviados al Ministerio de lo Interior.

Este proyecto de la Corte Suprema, que permanece inédito, es en su mayor parte adaptación del Código de Napoleón, con modificaciones de importancia provenientes, casi todas ellas, de las ideas religiosas dominantes en el Ecuador; pues encomienda las partidas del registro civil a los párrocos y no se admite otro matrimonio que el católico, regido por el derecho canónico.

Después de enviado al Ministerio de lo Interior el indicado proyecto, el presidente de la Corte Suprema dirigió el siguiente oficio:

«Presidencia de la Corte Suprema.- Quito, a 21 de febrero de 1857, 13.º de la Libertad.- Al Honorable Señor Ministro de Estado en el Despacho de lo Interior. Después de trabajada y aun pasada a Us. H. una gran parte del proyecto del Código Civil, para cuya formación se comisionó a esta Corte por un Decreto legislativo, ha visto ella el Código que sobre la misma materia se ha dado ya en la República de Chile y se halla actualmente en observancia. Sabíase desde muy atrás que en esa República, hermana nuestra, de idéntica progenie, de lenguaje, costumbres y legislación idénticas, sintiendo como nosotros la necesidad de reducir a un solo cuerpo los varios en que están esparcidas las leyes que arreglan el derecho privado, de mejorarlas con las luces modernas, y de atemperarlas a las instituciones y usos dominantes de América, había encargado la formación de esta obra a una muy respetable comisión, poniendo a su frente al sabio colombiano23 señor doctor Andrés Bello, muy conocido y apreciado en el mundo literario. Rica esta   —493→   comisión de variados y profundos conocimientos, dueña de todo el tiempo que ha querido darse, y no dividiendo su atención, como lo divide esta Corte, en varias y complicadas materias forenses, ha entresacado lo mejor de los Códigos europeos más acreditados, lo ha apropiado a los hábitos de nuestro hemisferio, y lo ha ordenado bajo un plan sencillo y metódico. La Corte, que no abriga sentimiento de orgullo ni vanidad, y que cree que no hay mengua alguna en adoptar lo bueno que ya se encuentra hecho, no ha vacilado en volver sobre sus pasos, dando de mano a sus trabajos anteriores, y se ha contraído a examinar detenidamente dicho Código. De este examen ha resultado la convicción de que su plan es preferible al que se había trazado la Corte, y que sus doctrinas y aun su estilo podían ser adoptados por nosotros, haciendo solamente una que otra variación que a diferencia de circunstancias y el bien de la claridad hicieren necesarias. Así lo está haciendo la Corte, y hoy tiene la satisfacción de remitir, por mi órgano, el título preliminar del mencionado Código que ha revisado hasta aquí, para que el Consejo de Gobierno contraiga a él sus observaciones, más bien que al que se tenía pasado antes de ahora. Aprovecho de esta ocasión para repetirme de Us. H. muy atento seguro servidor.- Antonio Bustamante».

El proyecto de Código Civil está fechado el 1.º de setiembre de 1857 y suscrito por los doctores Antonio Bustamante, Ramón Borja, Carlos Tamayo, Nicolás Espinosa, Manuel Carrión y Rafael Quevedo, y por el Secretario del Tribunal, doctor Juan León y Aguirre²⁴.

Discutido por el Congreso de 1857, desde el 5 de octubre, fue aprobado y comunicado al Poder Ejecutivo el 21 de noviembre de 1857, después de que se hicieron varias modificaciones de suma importancia, a saber: la supresión de los parágrafos relativos al divorcio y al matrimonio,   —494→   los cuales fueron sustituidos por los que presentó la comisión especial.

El proyecto fue sancionado el 6 de marzo de 1858 por el Vicepresidente de la República, doctor Marcos Espinel, encargado entonces del Poder Ejecutivo; pero no llegó a ser ley de la República por no haber sido promulgado.

Después de la revolución que estalló el 4 de setiembre de 1859 se organizó el llamado Gobierno Provisorio, compuesto de los señores Manuel Gómez de la Torre, José María Avilés y Rafael Carvajal, quienes expidieron el decreto de 4 de diciembre de 1860 en que se disponía que el Código Civil empezaría a regir en toda la república el 1.º de enero de 1861.

Después de promulgado el Código Civil se expidieron dos leyes concernientes a la materia de éste, a saber: la de 3 de octubre de 1865 sobre habilitación de edad de huérfanos menores de 18 años, y la de 18 de octubre de 1867 sobre el modo de computar el tiempo para la prescripción.

Posteriormente el doctor Gabriel García Moreno, Jefe Supremo de la República, expidió el decreto de 15 de mayo de 1869 que aceptó la ley dictada en Chile el 6 de octubre de 1861 con el propósito de evitar los conflictos de leyes dictadas en diversas épocas.

«La ley que examinamos, expone acerca de este punto el doctor Borja, manifiesta, forzoso es decirlo, que no fue obra de jurisconsultos distinguidos, pues comprende muchas disposiciones ya redundantes, ya nugatorias»²⁵.

De este examen histórico aparece pues que el verdadero legislador ecuatoriano en la materia de derecho civil es don Andrés Bello, y por tal razón el autor citado dice:

«Hemos tomado como base de nuestros estudios el Código chileno porque es la obra original de don Andrés,   —495→   que enseñó el español a todos sus hermanos de las repúblicas de Sudamérica y fue el legislador de las mismas naciones. Si su gramática basta para inmortalizar al filólogo, no inferior a los más eminentes de Alemania, Inglaterra y Francia, su Proyecto, obra de un solo hombre, admira y pasma, no por los profundos conocimientos del autor, sino porque en ella resplandece el más acendrado eclecticismo»26.

* * *

Tiempo es ya de ocuparse en el Código Civil de Bolivia que sirvió de base para el proyecto primero de Código Civil del Ecuador, en virtud del decreto que expedido en 1837 creó una comisión que informase respecto de si era adaptable al Ecuador el enunciado cuerpo de leyes.

La comisión tomó por base el Código Civil de Bolivia presentado en Chuquisaca el 25 de octubre de 1830 por los señores Manuel María Urcullu, Casimiro Olañeta, Manuel José de Antequera y José María de Lloza.

El gran mariscal Andrés Santa-Cruz, Presidente de la República boliviana, en el manifiesto dirigido a la nación el 28 de octubre de 1830, como exposición al decreto en que ordenaba que los Códigos Civil y Penal regirán desde el 1.º de enero de 1831, se expresó en estos términos:

«Una comisión compuesta de cuatro ciudadanos eminentemente patriotas e ilustrados fue encargada de presentar este proyecto. Su celo correspondió a mis esperanzas, después de un largo y constante trabajo. Él ha sido examinado por una asamblea que puede considerarse   —496→   como el foco de los conocimientos en jurisprudencia. Yo la he presidido personalmente y he contemplado en la consagración de sus individuos cuanto puede el patriotismo ayudado del pundonor, del saber y de la madurez. Los Ministros de Estado, los de las Cortes Suprema y Superior de Justicia, han examinado en discusiones detenidas cada uno de los artículos del Código. Inspirados por la sabiduría han sabido llenar su augusto encargo, y yo no debo omitir este tributo de justicia, ni este título que garantiza la bondad de la obra»27.

Más tarde el mismo gran mariscal Santa-Cruz, atendido a que no ha podido concluirse oportunamente la impresión del Código, expidió el decreto de 22 de marzo de 1831, en que se disponía que él ha de regir desde el 2 de abril del propio año²⁸.

La Soberana Asamblea Constituyente de Bolivia, en el decreto de 15 de julio de 1831, sancionado el 18 de los mismos mes y año, dijo, en el art. 3.º: «Estos cuerpos legales (los Códigos Civil y Penal) tendrán la denominación del Código Santa-Cruz y bajo este título serán conocidos en la República».

El Código de Bolivia, como el Código de Napoleón, se divide en tres libros, precedidos de un título preliminar; las denominaciones de los libros son unas mismas, idéntico es el sistema, y en su mayor parte, antes que adaptación de un Código extraño, es una traducción esmerada.

Tomando al acaso un título cualquiera, el del matrimonio, por ejemplo, tenemos que el art. 154 del Código de Napoleón dice: «El hombre antes de los 18 años cumplidos, la mujer antes de los 15 años cumplidos, no pueden contraer matrimonio».

El Código de Bolivia en su art. 88, dice lo siguiente:   —497→   «El hombre antes de los 14 años cumplidos y la mujer antes de los 12, no pueden contraer matrimonio».

El Código de Bolivia se apartó en este caso del Código de Napoleón para adoptar el Derecho Canónico que, de acuerdo con el Derecho Romano y con la ley de Partidas, permitía el matrimonio desde la pubertad, que para los varones empezaba a los 14 años y para las mujeres cuando hubiesen cumplido 12.

El art. 148 del Código de Napoleón exige, para el matrimonio, si el hijo no ha llegado a los 25 años y la hija a los 21, deben obtener el consentimiento del padre y de la madre. Igual cosa dispone el Código de Bolivia; pero impone a la mujer la obligación de obtener el consentimiento hasta los 23 años.

Se suprimen en el Código de Bolivia todas las disposiciones relativas a lo que el Código francés llama acto respetuoso y formal para obtener el consentimiento del padre o de la madre antes de proceder al matrimonio, aun cuando los futuros contrayentes hayan llegado a la edad de 25 años los varones y a la de 21 las mujeres.

La innovación proviene seguramente de que este acto formal y respetuoso no está admitido en el Derecho Canónico ni en las antiguas leyes españolas.

Así mismo, en el Código de Bolivia se ha suprimido la institución del consejo judicial, que no está admitida en la Legislación española ni en el Derecho Romano, y que puede considerarse como creación feliz del Código de Napoleón y contribuye eficazmente a asegurar los derechos de los menores que no están bajo la patria potestad.

Ni en el libro 1.º ni menos en el 2.º y 3.º se encuentran en el Código de Bolivia modificaciones de importancia, y por lo mismo puede sostenerse que aquél fue ante todo una apreciable adaptación de la grandiosa obra de Napoleón el Grande.

* * *

  —498→  

En los prolijos apuntamientos formados por el doctor José Fernández Salvador de su vida, que pueden servir de base para una autobiografía, o que son más bien la relación de sus méritos y servicios, se dice lo siguiente: «En 1836 se creó una comisión que informase acerca de la adaptabilidad de los Códigos Civil y Penal, y de procedimientos peruanos y bolivianos al Ecuador y propusiese las reformas que creyere convenientes. Los miembros de la comisión fueron designados los doctores José María Arteta, Fidel Quijano, Mariano Miño, el doctor Salvador y Luis de Sáa; Secretario era don Pedro Carlo. La Corporación debía elegir su Presidente y reunirse en el local de la Biblioteca Nacional (27 de octubre)»²⁹.

En los archivos nacionales no hay dato alguno al respecto de que se haya reunido la comisión, ni menos de los trabajos por ella emprendidos. Sin duda alguna, la comisión no pasó de mero proyecto, como las que se han organizado en diversas épocas.

Así se deduce del hecho de que, en 1837, primeramente el Gobierno y luego el Senado hayan encomendado al doctor Fernández Salvador la formación de un proyecto de Código Civil.

El doctor Fernández Salvador, en oficio dirigido al Presidente del Senado, en el año 1837, dice lo siguiente:

«República del Ecuador.- Al Excmo. Señor General en Jefe Presidente del Senado.- Señor: Habiéndome encargado la H. Cámara que tan dignamente preside V. E. de formar un proyecto de Código Civil y presentarlo a la actual Legislatura, paso los días en esa penosa tarea, así por corresponder a la confianza del Senado como por contribuir al bien de la Nación que urgentemente necesita subrogar un Código ordenado conforme a los progresos de la filosofía, a las compilaciones que han regido,   —499→   sin poder fijar las opiniones de los jueces ni de los profesores de la ciencia. Temo empero que a pesar de mi dedicación no pueda verse el proyecto, porque carezco de amanuense, aunque ninguna otra comisión demanda más este auxilio; y para evitar la odiosa inculpación de no haber faltado al encargo, ocurro a V. E. suplicándole se digne mandar a la Secretaría que señale a mi comisión un amanuense que constantemente trabaje conmigo; y que se me satisfagan veinte y nueve reales que ha ganado el que ha escrito una parte de dicho proyecto y todo lo concerniente al despacho de la comisión de policía. Con sentimientos de la más alta consideración me suscribo de V. E. muy atento y obediente servidor.- (f.) José Fernández Salvador».

Terminadas sus labores, el doctor Fernández Salvador presentó el proyecto al Senado, acompañándole la siguiente interesantísima comunicación:

«Señor: Poco antes de la reunión de la presente legislatura me encomendó el Senado la tarea de examinar el Código Civil boliviano a efecto de someterlo con mis observaciones al juicio del Cuerpo legislativo. Cuando comenzaron sus sesiones había alcanzado apenas a darle una lectura y compararlo rápidamente con el Código Civil de Napoleón cuyas decisiones se han copiado literalmente con algunas alteraciones y supresiones; sin que el informante hubiere tenido tiempo de atender la comparación a muchos títulos. En las primeras sesiones ordinarias me señaló el Honorable Presidente esta misma comisión; y como había empezado el informe con arreglo al plan que me trazara el Gobierno, creí debía continuarlo hasta la conclusión del primer libro tocante a las personas. A no ser por la premura del tiempo habría presentado el proyecto redactando todos sus artículos en seguida sin mezclarlos con mis observaciones, mas ya no se podía retroceder, y por otro lado no he podido conseguir un amanuense que escriba constantemente conmigo; pero si se me da este auxilio, presentaré en esta forma los dos siguientes libros del Código Civil, reservándome explanar a la voz los motivos del plan y de los artículos   —500→   de cada ley. Últimamente, aunque recibí la primera comisión del Gobierno, habiéndosemela ratificado esta H. Cámara, creo de mi deber presentarle directamente el informe, esperando se sirva acoger con indulgencia este trabajo emprendido con el único interés de cooperar al bien de la Nación. Quito, a 27 de febrero de 1837.- Señor.- (f.) José Fernández Salvador»30.

El doctor Fernández Salvador fue por tanto el primer legislador ecuatoriano en el orden cronológico, en la materia de Derecho Civil, comisionado primeramente por el Gobierno y luego por el Senado de 1837.

Y fue también el primer jurisconsulto ecuatoriano que hizo estudios de legislación civil comparada, aunque limitados al Derecho Romano, al Derecho español, a la Legislación de Colombia, al Código Civil de Bolivia y al Código de Napoleón.

En el proyecto inédito se citan las obras de Portalis, Domat y D'Agesseau; y aun cuando no se nombra la de Locré, indudablemente que fue conocida por el doctor Fernández Salvador, pues se mencionan las discusiones del Código de Napoleón, fielmente insertas en la obra del sobredicho autor.

La erudición del doctor Fernández Salvador fue proverbial en su época, y apartándose de los jurisconsultos de entonces, que si bien eran profundos en el Derecho español y en el Derecho canónico, no conocían el Derecho civil moderno, se dedicó al estudio de los tratadistas franceses de gran renombre que analizaron y comentaron el Código de Napoleón.

El proyecto inédito, como lo expresa el doctor Fernández Salvador, no se limitó a presentar el texto que, en su concepto, debía adoptarse, sino que expuso las razones en que se apoyaba, adujo argumentos en favor de   —501→   las modificaciones que proponía y en veces entra con pie firme en el camino de la crítica jurídica.

Así, tratando del consentimiento de los padres para el matrimonio de los hijos, se expresa en estos términos:

«Las leyes españolas que sólo requieren el consentimiento del padre para el matrimonio del hijo, derivaban de una especie de derecho de propiedad que se le atribuía con exclusión de la madre y su línea ascendente. Hoy se atiende más al amor de los padres y a su prudencia que a su autoridad, y de aquí el concurso del sentimiento paterno y materno para el matrimonio de los hijos, sancionado por la ley francesa, concurso que comunica los mismos derechos a los que se presume tener el mismo interés. Mas como en una sociedad de dos, sería imposible todo resultado, si se daba la preponderancia al uno, la del sexo ha garantido esta ventaja al padre, disponiendo que en caso de desacuerdo, basta el consentimiento del padre. En defecto del padre y de la madre, concurren a dar el consentimiento los abuelos de ambas líneas, y en caso de discordia, ésta se tiene por consentimiento. Y si el interés por los hijos y no un vano poder acordado al padre debe motivar las decisiones relativas a este particular, ¿por qué se mantendrá a la madre y su línea en la interdicción de concurrir por su voluntad al matrimonio de los hijos? ¿Por qué rechazaremos estos artículos de la ley francesa cuando en la frase del orador de Gobierno, la intervención de la madre en vez de relajar los vínculos de familia los multiplica y los ennoblece? »El legislador de Francia extendió hasta la edad de 25 años en los varones y 21 en las hembras la obligación de obtener el consentimiento de los padres. Se funda esta disposición en que de todas las acciones de la vida el matrimonio es la que más influye en la felicidad o desgracia de la vida entera de los esposos sobre la suerte de las familias, sobre las costumbres generales y sobre el orden público en que las fuentes del cuerpo se desarrollan más rápidamente que las del alma, en que existimos   —502→   mucho antes de vivir; y cuando comenzamos a vivir, carecemos de la capacidad de gobernarnos».

Al manifestar la conveniencia de que se admita la adopción, como la admite el Código de Napoleón el Grande, dice:

«Es útil al adoptado, en razón de que para él todo es provecho, todo es beneficio, especialmente cuando sin salir de su familia natural, sin perder ninguno de los derechos que le pertenecen en esta familia, los adquiere a los cuidados y a los bienes del adoptante. »Es útil, dicen, a la sociedad, porque presta un nuevo apoyo a la moral, abriendo una fuente de relaciones y beneficios entre los hombres. Amaos los unos a otros, tal ha sido el lenguaje de todas las religiones, tal debe ser también el lenguaje de todos los legisladores. Donde quiera que exista esta benevolencia recíproca, principios de todos los deberes y de todas las virtudes, se ve reinar la paz y la dicha. La ley debe, pues, excitarla con todo su poder y facilitar y asegurar sus ejercicios».

Sensible es que el doctor Fernández Salvador no haya concluido su trabajo, pues el proyecto inédito comprende sólo el primer libro del Código Civil. Sin duda no presentó a la Legislatura los dos libros siguientes, como se proponía hacerlo, a causa de su consagración a otros importantes ramos del servicio público, que absorbieron sus labores y energías hasta la avanzada edad en que falleció.

Pero la parte concluida, esto es, el libro I, manifiesta al jurisconsulto versado en el derecho antiguo y moderno y en las ciencias políticas, al erudito hombre de Estado, que puso al servicio de la patria sus múltiples conocimientos, su incansable laboriosidad.

* * *

  —503→  

Antes de concluir la presente Introducción, parece necesario trazar, si bien brevemente, la biografía del doctor José Fernández Salvador, hombre de estado y jurisconsulto que dejó impresa su notable personalidad en los últimos años de la colonia y en la primera época de la República.

El doctor Fernández Salvador nació en Quito el 23 de enero de 1775. Sus padres, de distinguida alcurnia, fueron don Andrés Fernández Salvador y doña Rosa López.

En 1785 entró en el Colegio de San Luis, merced a una beca que le concedió el presidente don José Villalengua y Marfil.

Concluidos los estudios en San Luis, pasó a la Universidad de Santo Tomás de Aquino, en la que cursó tres años de filosofía y derecho y se graduó de bachiller, maestro y doctor. Aun cuando cursó cuatro años de teología no obtuvo ningún grado en esta materia.

Durante este tiempo desempeñó el cargo de Secretario de San Luis y luego de Bibliotecario de la Universidad (como sucesor del doctor Espejo) desde el 4 de febrero de 1796.

Concurrió como pasante al estudio del doctor Francisco Javier Orejuela, durante tres años tres meses. La Real Audiencia le dispensó el tiempo que le faltaba como pasante, en atención a haber formado el resumen cronológico y alfabético de las Reales Cédulas de Audiencia de Quito. El 8 de abril de 1799 se incorporó como abogado, ante ese Tribunal.

En 1781 fue Capitán de milicias de Ibarra; en 1799 Relator de la Real Hacienda; en 1803 Asesor del Corregidor de Riobamba, con motivo de la sublevación de los indios de Guamote; en 1802 Procurador General de Quito, y en este cargo obtuvo el establecimiento de un presidio urbano y el de una escuela pública de primeras letras; en 1801, Abogado de pobres; en 1805, Juez de policía.

  —504→  

El 31 de marzo de 1803, Carlos IV concedió al doctor Fernández Salvador el cargo de Regidor de la ciudad de Quito, por renuncia de su padre don Andrés Fernández Salvador.

En 1806 fue Alcalde de primer voto; el 29 de octubre de 1809 fue nombrado Corregidor interino de Riobamba por el conde Ruiz de Castilla; y en 1813 Fiscal interino de la Real Audiencia.

El 18 de setiembre de 1816, el presidente Montes volvió a conferir igual cargo al doctor Fernández Salvador por ausencia a Cuenca, durante dos meses, del doctor José María Vázquez de Noboa, que fue más tarde el caudillo de la independencia de Cuenca.

El doctor Fernández Salvador continuó desempeñando, en la época de la colonia, otros importantísimos cargos como el de Auditor de Guerra del Nuevo Reino de Granada, que le confirmó el presidente don Juan de la Cruz Mourgeón, el de Juez de la Real Audiencia en unión de los doctores Murgueytio y José Félix Valdivieso, el de Juez comisionado en Guayaquil, a petición del Gobernador de esa ciudad, don Bartolomé Cucalón Villamayor.

Recibió varias comisiones especiales y transitorias que revelan la confianza que merecía de parte de las autoridades españolas, por su probidad y espíritu público. Así, el 9 de junio de 1821 fue comisionado para hacer jurar en Zámbiza, Perucho y Calacalí, la constitución española dictada en Cádiz.

Fue elegido diputado para las Cortes españolas en 1814, y representante, en segundo lugar, para las mismas cortes reunidas en la Real Isla de León.

Leal a las autoridades españolas, no tomó parte alguna en los actos conducentes a la emancipación. Se encontraba en Guayaquil con su familia en noviembre de 1809 y el jefe de la plaza le concedió pasaporte «por las pruebas de fidelidad que había dado, detestando los errores de los insurgentes en Quito». En oficio del virrey   —505→   Amar, de 6 de abril de 1819 se expresa «que el doctor Fernández Salvador plenamente ha justificado sus procedimientos en la revolución de Quito».

Como lo expone el doctor Pablo Herrera «sirvió al Rey con fidelidad, pero después de la batalla del Pichincha abrazó la causa de la Independencia con entusiasmo y aceptó muchos empleos de gran importancia»³¹.

El 9 de marzo de 1826 se le nombró Ministro de la Alta Corte de Justicia de Bogotá, y a pesar de las instancias del presidente Santander, declinó la honrosa distinción.

Y ya en 1824 fue designado para Ministro de la Corte de Justicia del Ecuador.

En virtud del decreto del Libertador expedido el 4 de abril de 1829, fue Vicepresidente de la Junta provisional del distrito que debía procurar el mejoramiento de la administración municipal del Ecuador.

Desempeñó el cargo de Subdirector de Estudios de la República, y cuando lo renunció fue nombrado Director General de Estudios de Quito, por decreto del general Juan José Flores de 30 de octubre de 1830.

Renunció el cargo en 1832 y en 1837 se lo confirió de nuevo el presidente Rocafuerte.

En este cargo formuló el Reglamento de Instrucción Pública que fue aceptado por el presidente Rocafuerte y puede considerarse como el primer trabajo serio en la materia de instrucción pública en los albores de la República ecuatoriana.

En 1830, como diputado por Pichincha, concurrió a la primera asamblea constituyente del Ecuador, reunida en Riobamba, y la presidió durante todas las sesiones.

  —506→  

Renunció el cargo en 1830, exponiendo entre otros motivos que no quiere verse en el conflicto de ejercer el Poder Ejecutivo cuando falte el Presidente del Estado; pero no le fue aceptada la renuncia. Ausente el general Flores y como lo estaba también el Vicepresidente, el doctor Fernández Salvador se encargó de la presidencia el 30 de noviembre del citado año.

En el año de 1825 debió concurrir como diputado al Congreso de la Gran Colombia, pero no aceptó el cargo. Fue Senador por Pichincha el año de 1836 y representante al Congreso el año de 1843, elegido en la provincia de Manabí.

El Gobierno del doctor José Félix Valdivieso comisionó al doctor Fernández Salvador para que en unión de los generales Manuel Matheu y Antonio Alizalde y de los señores doctor Pablo Borrero y don Vicente Flor, se entendiese con Rocafuerte para ver terminar la guerra; pero la comisión no pudo cumplir con el encargo porque se dio la sangrienta batalla de Miñarica.

El 23 de febrero de 1849 fue nombrado Ministro de lo Interior y Relaciones Exteriores, y después de varias renuncias sucesivas, se le concedió licencia por cuatro meses, que la obtuvo para no intervenir en los actos de Presidente, mientras estuviese investido en las facultades extraordinarias. Manifestó que su permanencia en el Ministerio tuvo propósito principal impedir una guerra con la Nueva Granada.

En 1851 fue nombrado Ministro de la Corte Suprema y luego Director de Instrucción Pública; pero alegando su avanzada edad no aceptó el cargo.

«Dedicado al estudio y la lectura desde la infancia hasta una edad avanzada, llegó a ser el hombre más erudito de su tiempo casi en toda clase de conocimientos»32.

  —507→  

El libertador Bolívar tenía elevadísimo concepto del doctor Fernández Salvador, cuyos consejos buscaba en las arduas cuestiones de la política y de la administración, porque como estadista y jurisconsulto sus luces y rectitud le inspiraban plena confianza.

El doctor Pedro Moncayo, aun cuando no estaba políticamente unido al doctor Fernández Salvador, le juzgó en estos términos: «Salvador, clásico riguroso, ha bebido en las fuentes de la antigüedad griega y romana y su estilo puro, correcto, elegante y fecundo prueba muy bien el ejercicio de su talento y la escuela en que se ha formado. Es el decano de nuestros literatos y en jurisprudencia puede ser mirado como el oráculo del Ecuador»³³.

Tal es el autor del primer proyecto de Código Civil del Ecuador, obra que ha permanecido inédita hasta ahora y que, conocida y analizada, ha de servir eficazmente para el estudio histórico del Derecho Civil ecuatoriano desde los primeros tiempos de las Repúblicas hasta que, en 1861, se adoptó el monumental proyecto que preparó, para la República de Chile, el insigne don Andrés Bello, gloria de las letras americanas.

Quito, a 3 de febrero de 1919.

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  —[510]→     —511→  

Acaba de perder la patria un hijo suyo, modesto pero esclarecido, que la amó de veras; y el Partido Conservador, uno de los mejores entre los ciudadanos que sinceramente profesan su credo religioso y sostienen su programa político: el señor don C. Camilo Daste.

Modesto, decimos, pero esclarecido; y estas pocas palabras expresan en brevísima síntesis lo que fue el compatriota cuya temprana muerte lamentamos.

Sitiado, cercado, si vale decirlo, desde los primeros años por las adversidades, recibió esmeradísima educación en el hogar cristiano de una de las más distinguidas familias de la capital. Huérfana muy pronto de su padre, esa familia creció, en medio del infortunio, a la sombra y por los esmeros de una madre de aquellas que hacen   —512→   del dolor buril delicadísimo con que de la mañana a la noche están grabando, en silencio, obras primorosas.

En el medio ambiente de esa familia noble, cristiana e infortunada, formó su carácter Camilo Daste, aprovechándose con su clarísima inteligencia e índole caballerosa, más que de las teorías, de las enseñanzas prácticas de la vida en altísimos ejemplos.

Su natural tranquilo, paciente y sereno le llamó desde la infancia a observar la vida callando y padeciendo; y fue luego joven que se distinguía entre sus compañeros por la sagacidad de sus breves y oportunas observaciones, por la delicadeza de sus inclinaciones y gustos, por la caballerosidad de su trato, por cierta indiferencia a toda suerte de grandezas mundanas, que en su apacible semblante se delataba en amable sonrisa de involuntaria superioridad.

El estudio y la experiencia de la vida completaron la formación de su ser moral, afirmándole las normas que le había trazado el infortunio vivificado por una educación profundamente cristiana.

Fue, pues, paciente, muy paciente, resignado, desinteresado y generoso, firme en sus ilustradas convicciones, delicadísimo y respetuoso en las consideraciones a los demás, discretamente confiado en su personalidad, inalterable en los contratiempos y peligros, siempre digno, siempre superior a los vaivenes de la suerte, siempre listo al sacrificio, así en la vida doméstica, por sus hermanos queridísimos, como en la vida de ciudadano, por la felicidad de su patria.

Y la sirvió, con grandes sacrificios, sin ostentación ni vanagloria; porque, cristiano, educado en la adversidad y el sufrimiento e ilustrado de veras, fue verdadero patriota, fue modesto, pero esclarecido ciudadano.

La sirvió con su pluma limpia, correcta, elegante y donairosa, como literato y como escritor político, en muchas publicaciones en que tomó parte, ya como redactor, ya como colaborador.

  —513→  

Lució en Don Venancio su ingenio agudo y su aticismo; como en El Clarín, su intrepidez y su energía; como en La Ley, la precisión de las ideas, la rectitud de los juicios, el conocimiento de nuestros hombres y de nuestras cosas, la firmeza de sus convicciones, lo inquebrantable de su carácter.

Y fue, además, como no podía menos de serlo alma tan noble y delicada, poeta de inspiración genuina y delicadísimos sentimientos.

Desempeñó, muy joven, con manifiesto lucimiento, los cargos de Alcalde Municipal, Secretario de la Municipalidad de Quito y Redactor de La Gaceta Municipal, granjeándose el afecto y consideraciones de los ciudadanos que en aquellos tiempos formaban nuestro Concejo Cantonal, hombres como Mariano Aguilera, Julio B. Enríquez, Fernando Pólit, etc., etc.

En días de triste memoria sirvió también a la patria en el campo de la acción, como bueno, como honrado, como valiente, sin pasiones innobles, sin aspiraciones bastardas, sin más fin que la felicidad de la patria.

En el Foro, en la Academia de Abogados, de la que fue uno de los miembros más constantes hasta que le postró la enfermedad, figuró entre los jurisconsultos de más clara inteligencia y mejores conocimientos; siempre modesto, discreto siempre.

La muerte del Sr. Dr. D. C. Camilo Daste es pérdida gravísima no sólo para el Partido Conservador, sino para la República toda.

Él tuvo y practicó la verdadera noción de los partidos políticos; y fue, por ello, a la vez que ejemplar individuo del Partido Conservador, ejemplar ciudadano.

Supo que los partidos son para la patria; no la patria para los partidos.

Supo que los partidos son organismos necesarios en toda nación bien constituida y que, por contrapuestas que sean sus tendencias, deben entenderse racional y legalmente,   —514→   sobre la base de la igualdad republicana y la libertad de sufragio.

Supo que la justa intransigencia en el mantenimiento de las ideas propias impone la tolerancia de las ajenas.

Y porque supo todo esto y lo practicó fielmente, fue buen conservador y buen ciudadano, y a una deploran su muerte prematura el Partido Conservador y la patria.

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  —[516]→     —517→  

De conformidad con el sistema establecido en el Código Civil, acerca del régimen de los bienes matrimoniales, por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y forman el haber social, todos los bienes que los esposos aportan al matrimonio o los adquieren durante él, con excepción de los excluidos por la misma ley; los productos de los bienes de cualquiera de los esposos o de los de la sociedad conyugal, y todos los productos que provengan del trabajo o de la industria de los cónyuges, quedando la sociedad obligada a restituir al cónyuge que ha aportado dinero o especies muebles, igual suma o su valor, cuando termine la sociedad.

  —518→  

El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y el único que aparece ante terceros como dueño de los bienes sociales, como si formaran un solo patrimonio con los suyos propios; él solamente tiene la administración tanto de los bienes sociales como de los de la mujer; sólo él puede ejecutar actos o celebrar contratos, comparecer en juicio y proceder a todo aquello que dice relación con el giro ordinario de una administración, sin que la mujer pueda tomar parte, bajo ningún concepto, en la administración de sus bienes propios y que no han entrado a formar parte de la sociedad conyugal, menos aun en los de la comunidad.

La mujer que, cuando soltera o viuda, siendo mayor de edad, es capaz para disponer libremente de sus bienes, y tomar parte en cualquier acto jurídico, ejecutando actos o celebrando contratos; casada, por el hecho del matrimonio, se vuelve incapaz, por la sola voluntad de la ley, sin poder intervenir, por sí sola, en ningún acto que diga relación con la vida económica, acarreando nulidad a todo acto en que intervenga sin autorización del marido, o a falta de la de éste, de la del juez. Y esto aun en el caso de constar que todos los bienes son propios de la mujer, y los suyos los únicos que producen para el haber social.

Y esta regla general, de incapacidad de la mujer casada para poder administrar sus bienes, no tiene, según el Código Civil, excepción alguna, en los casos de ordinaria administración de la sociedad conyugal, y subsistiendo ésta; pues en los casos de separación de bienes o divorcio³⁴ no existe sociedad de bienes, y, por lo mismo, no estamos dentro del régimen legal establecido para la administración de los bienes durante el matrimonio, y todavía en los casos de separación o divorcio el Código Civil restringe las facultades administrativas de la mujer.

  —519→  

De modo que, sin separación de bienes o divorcio, la mujer casada no tiene ningún recurso para poder manejar sus bienes propios invirtiéndolos de la manera que mejor le parezca, y aun para evitar que sufran deterioro o desaparezcan en caso de administración errónea o descuidada del marido, viviendo como si nada tuviese, y a expensas de los recursos que le proporcione el marido.

Esta angustiosa situación de la mujer casada sólo puede mejorarse dando por terminada la Sociedad de bienes, pero ¿cómo terminarla?

El Código Civil da a la mujer el derecho de promover el juicio de separación de bienes, demandando ésta en los casos determinados en el art. 150 del Código citado; pero este derecho ¿puede ser considerado como un recurso eficaz?

El juicio de separación de bienes, como todo juicio entre nosotros, dado el procedimiento judicial que se emplea en su tramitación, puede durar toda la vida, y la mujer sujeta a todas las contingencias de un juicio que, con los métodos que se ponen en práctica para litigar y los recursos a que se echa mano para promover incidentes y retardar la resolución, llegue a concluirse el juicio cuando ya no existan o se hayan completamente deteriorado los bienes de la mujer, por más que se dicten medidas con el objeto de precautelarlos mientras se sustancie el juicio, exponiéndose, además, a perderlo por cualquier descuido durante su ventilación.

Además, es un recurso tardío, por cuanto la mujer, no teniendo medios para saber el mal estado de los negocios del marido, cuando éste tiene la habilidad de poder ocultarlo, propondrá el juicio cuando ya no tenga bienes que salvarlos.

El juicio de separación de bienes es, por otra parte, de lo más depresivo para el marido, cuyas debilidades y miserias van a salir a luz y a ser discutidas entre jueces, asesores, escribanos, alguaciles, etc., etc.; debilidades y miserias que la mujer es la primera que debe procurar   —520→   no darlas a conocer; pues de lo contrario, vienen a relajarse el cariño y las mutuas consideraciones que deben guardarse los esposos.

«Sobre manera interesante es -dice un escritor- el cambio producido en el campo jurídico, en el modo de considerar los problemas. »Hasta hace pocos años, el legislador forjaba sus fórmulas, deduciéndolas del conjunto de principios que constituyen la ciencia jurídica. El derecho no era sólo una ciencia, el genio creador de los romanos había hecho de él una verdadera religión, con dogmas absolutos, cuyos sacerdotes, formados en el culto celoso de la ley escrita, lo elevaron a grande altura, por sobre la sociedad. Poco a poco, sin embargo, ha ido comprendiendo que este aislamiento le era pernicioso, que si el derecho era algo distinto de la mera costumbre social, tampoco podrá hacerse abstracción de la sociedad como la entidad que recibe el derecho y lo modifica o genera. »Y a la medida de este conocimiento se ha ido también desarrollando un movimiento que podría llamarse la socialización del derecho»35.

Y en este movimiento, que abraza al derecho en todas sus partes, no ha dejado de estar comprendido el que se relaciona con los derechos civiles de la mujer casada, a quien no es posible considerarla como de menor edad, y sujeta bajo todos aspectos a la voluntad del marido, sobre todo en lo que se refiere a su situación económica en el matrimonio.

Las legislaciones de varios Estados han entrado en un camino de reconocimiento a la mujer de sus derechos; dándole ya la completa separación de bienes, ya un derecho de participación en la administración de la sociedad   —521→   conyugal, ya la facultad de administrar y disponer de algunos de sus bienes libremente.

El legislador ecuatoriano no podía dejar de sufrir la influencia de este movimiento humanizador en favor de la mujer casada, y con el fin de reconocerle ciertos derechos que no le están reconocidos en la ley general, de acuerdo con el riguroso sistema reconocido en el Código Civil, dictó la ley llamada de «emancipación económica de la mujer casada».

Cuáles son esos derechos y qué modificaciones ha recibido la ley general con esta ley especial, el objeto de este estudio.

El artículo I de la ley de 3 de octubre de 1911, dice:

«La mujer casada tendrá en todo tiempo el derecho de excluir de la sociedad conyugal en todo o en parte de sus bienes propios, para administrarlos independientemente, sin necesidad de alegar ni comprobar ninguno de los motivos determinados por el Código Civil para la separación de bienes. »En dicha administración, la mujer casada tendrá plena capacidad legal para todo acto o contrato, inclusive venta o hipoteca de inmuebles y comparecencia en juicio».

Como se ve este artículo confiere a la mujer casada los siguientes derechos:

1.º- El de excluir de la sociedad conyugal, en cualquier tiempo, el todo o parte de sus bienes propios, sin necesidad de alegar y comprobar causa alguna para la separación;

2.º- El de administrar independientemente los bienes que excluya de la sociedad; y

3.º- El de comparecer libremente en juicio para esta administración.

  —522→  

En el matrimonio, de conformidad con el sistema de comunidad establecido en nuestra legislación general, podemos considerar los bienes que pertenecen al marido, los que pertenecen a la mujer, y los que pertenecen a la sociedad conyugal; en una palabra, bienes de propiedad exclusiva de cualquiera de los esposos o de ambos, y bienes de propiedad común por pertenecer a la sociedad.

Al decir la ley que la mujer puede excluir de la sociedad sus bienes propios, conviene determinar qué bienes de la mujer entran a formar parte de la sociedad conyugal, y cuáles quedan excluidos de ésta, bien hayan sido aportados al matrimonio o adquiridos durante él.

En el parágrafo 2.º del Título XXII del libro IV del Código Civil están enumerados los bienes que forman el haber social y los que quedan excluidos de él; y en los arts. 1.715, 1.720, 1.721 y 1.728 están determinados expresamente los que siendo de propiedad de cualquiera de los esposos, forman la parte con que cada uno de ellos contribuye para el fondo social; y, por lo mismo, aquellos que adquiridos por alguno de los cónyuges antes del matrimonio o durante él, pasan a ser de propiedad de la tercera entidad: la sociedad conyugal; distinta, como toda sociedad, de los socios individualmente considerados.

El Código Civil, al establecer el sistema de comunidad, forma el fondo social con todos los bienes muebles que los esposos aportan al matrimonio, pasando a ser de propiedad de la sociedad los que antes del matrimonio eran de propiedad del cónyuge que hace el aporte; de modo que la sociedad es la dueña de esos bienes, salvo que la mujer, en virtud del contrato de capitulaciones matrimoniales, se haya reservado el dominio.

El marido como administrador de la sociedad conyugal puede vender, hipotecar y efectuar cualquiera transacción con dichos bienes, siendo lo mismo para los bienes raíces que la mujer haya aportado apreciados, conservando la mujer únicamente el dominio de los bienes   —523→   raíces inapreciados, los cuales no pueden ser vendidos, ni obligados sino en los casos especialísimos determinados en el art. 1.744 del Código Civil.

Si, pues, la mujer pierde la propiedad de todos los bienes muebles aportados o adquiridos y de los raíces que ha aportado apreciados, ¿podrá separarlos de la sociedad?

Si tomamos como base para decidir acerca de este punto las reglas generales del Código Civil, es claro que la mujer no podría separar de la sociedad estos bienes, ya que por el hecho de la sociedad dejan de ser suyos propios, adquiriendo la sociedad la propiedad de ellos; pero como la ley que estudiamos, dice: «La mujer casada tendrá en todo tiempo el derecho de excluir de la sociedad sus bienes propios», ha de entenderse por bienes propios aquellos que siendo de su propiedad pasaron a ser de la sociedad, pues en aquellos que conserva el dominio, y que no forman parte del haber social, no tiene por qué excluirlos, pues se excluye lo que forma parte de un todo, y los últimos no formando parte del haber social, de derecho quedan excluidos de la sociedad.

Además, si esto no fuera así, no habría casos en que la mujer pueda separar los bienes muebles que adquiera durante el matrimonio o haya aportado a la sociedad, ya que estos bienes a cualquier título que se los adquiera entran a formar parte del haber social, quedando la sociedad obligada a la restitución del valor que tuvieron los bienes muebles al tiempo del aporte o de la adquisición³⁶; y como en el artículo 2.º de la ley objeto de este estudio, se determinan las formalidades que han de observarse para la separación, y se dice: «Se hará constar por escritura pública los bienes que la mujer excluye de la sociedad conyugal; y si fueron raíces se inscribirá en el Registro Cantonal...», manifiesta claramente que puede separar los bienes muebles, pues de lo contrario   —524→   no hubiera hecho esta distinción, en cuanto al modo como se ha de efectuar la separación según la clase de bienes, y en el art. 4.º se determina el modo como se ha de hacer efectiva la entrega de estos bienes a la mujer.

De modo que, la mujer en cualquier tiempo, puede excluir de la sociedad el todo o parte de los bienes que ha aportado al matrimonio o ha adquirido durante él, para administrarlos libremente. Tenemos según esto que la ley llamada «de emancipación económica de la mujer casada», transforma completamente el sistema del régimen de los bienes matrimoniales.

Según el sistema del Código Civil, comunidad de bienes, al contraerse el matrimonio se forma sociedad con todos los bienes muebles que los esposos aportan o adquieren durante el matrimonio, pasando a ser estos bienes de propiedad de la sociedad; y según esta ley la mujer puede recuperar la propiedad de esos bienes, separándolos de la sociedad sin que ésta termine, ya que esta ley no es propiamente de separación de bienes, sino de separación de los capitales de la mujer para que ésta pueda administrarlos independientemente del marido, no pudiendo hacerse la división de los gananciales, pues éstos no son de propiedad de los cónyuges sino de propiedad exclusiva de la sociedad, y ninguno de los socios tiene derecho a la parte de gananciales sino cuando se disuelve la sociedad.

Que la sociedad conyugal no termina es evidente, puesto que la ley dice que la mujer puede excluir sus bienes propios «para administrarlos independientemente», siendo esta administración el único efecto que resulta de la exclusión que la mujer haga de sus haberes; pues al haberse querido dar por terminada la sociedad, se hubiera expresado esta circunstancia y se le hubiera dado a la mujer la facultad de pedir esa separación y dar por disuelta la sociedad conyugal, lo que indudablemente hubiera sido más conforme con los principios científicos y más amplio el derecho de la mujer.

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Dejar a la sociedad subsistente, dando a uno de los socios la facultad de separar de la sociedad los bienes con los cuales contribuye para el capital social, para que los administre independientemente, no se compadece con el sistema de comunidad, pues los capitales sociales no deben separarse sino cuando la sociedad termine y no subsistiendo ésta.

Si el legislador acepta el régimen de comunidad, debe aceptarlo en todas sus partes. Este régimen exige unidad de acción en el manejo de los bienes sociales, que bien puede serlo por los socios conjuntamente, haciendo a la mujer partícipe también en la administración de la sociedad; pero no conservar una sociedad en la cual cada uno de los socios administre independientemente su parte en el capital social.

En varias legislaciones de Europa y aun de América, México por ejemplo, en las cuales el régimen de comunidad es el legal, la mujer tiene también ingerencia en la administración de los bienes sociales. Así en la de la nación últimamente nombrada, el marido no puede enajenar los inmuebles sociales sin el consentimiento de la mujer.

El Código Civil ecuatoriano exige el consentimiento de la mujer para que el marido pueda obligar los bienes raíces de la mujer, pues este requisito que es necesario para la enajenación de los bienes pudiera también acordarse para aquellos que lo forman.

No desconozco en los legisladores que dictaron la ley de octubre de 1911 su afán por dar a la mujer casada los derechos que no es posible negarla, reconociéndole la capacidad que tiene, lo mismo que el hombre, para administrar sus bienes y emprender en toda clase negocios; pero este reconocimiento debe hacerse de una manera franca, sin términos medios que no hacen otra cosa que entorpecer la marcha económica del matrimonio.

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El marido, de acuerdo con las reglas generales, es el administrador de los bienes sociales, y es, respecto de terceros, dueño de esos bienes (art. 1.740 del Código Civil) y puede emplear en el giro ordinario de los negocios, no sólo sus bienes propios sino aun los de la sociedad, y por consiguiente, puede emprender con los capitales sociales en negocios que no producirán resultado sino después de largo tiempo.

Si la mujer hace uso del derecho que le concede la ley de emancipación económica, y excluye de la sociedad sus bienes, se encontrará el marido en situación de lo más difícil, teniendo que devolver a la mujer esos bienes y que él los dispuso tal vez en provecho de la misma mujer o de la sociedad, confiado en que, con su carácter de gerente, podía disponer de esos bienes; y obstará, además, al adelanto de los bienes sociales, pues el marido no tendrá confianza para acometer en ninguna empresa con los capitales sociales que pertenecen a la mujer, ya que no tiene seguridad desde que ella puede el día que quiera pedirle que se le entreguen sus bienes.

Por otra parte, no han desaparecido completamente los inconvenientes que anoté al principio acerca del juicio de separación de bienes; pues, si bien es cierto que se ha quitado lo bochornoso de este juicio para el marido, y se han restringido los largos trámites del juicio ordinario, no es menos cierto que puede dar margen a resentimientos en el hogar, dando lugar a litigios entre esposos, tanto más que la mujer puede reducir a la cárcel al marido, si aquélla solicita apremio personal para que aquél le entregue especies o cuerpos ciertos que existen en su poder.

Pero la sociedad conyugal no se forma solamente con los bienes que los esposos aportan o adquieren durante la sociedad. Pertenecen también a ésta los productos de los bienes de los cónyuges y de los de la sociedad. Si la mujer no aporta ningún bien ni los adquiere durante la sociedad, no puede separar los que le pertenecerían terminada ésta, y no tiene participación alguna en la   —527→   administración de ellos, y para poder hacerlo, tendría que recurrir al juicio de separación de bienes en los casos que pueda solicitarse esta separación.

En cuanto a la administración de la mujer en los bienes que excluye de la sociedad, en virtud de esta ley, es completamente libre en esta administración, y tiene plena «capacidad legal», usando de los términos de la ley; sin que sea necesaria la autorización del marido o del juez para todo acto o contrato relacionado con esos bienes, derogándose las restricciones establecidas en el Título VI del libro I del Código Civil; y esto no sólo en los casos de esta ley sino aun en el de separación de bienes propiamente dicha.

El derecho de comparecer libremente en juicio se deduce naturalmente de los anteriores derechos, debiéndose añadir este caso a los determinados en el art. 42 del Código de Enjuiciamientos Civiles.

Determinados los bienes que la mujer casada puede excluir de la sociedad conyugal, y los derechos que ella tiene en virtud de la exclusión, el artículo 2.º de la ley resuelve el modo o formalidades que se han de llevar a cabo para verificar la exclusión; formalidades que no son otras que la de hacer constar, en escritura pública, los bienes que la mujer excluye de la sociedad, haciéndolos inscribir en el Registro Cantonal, si fueren raíces. No importa que el marido intervenga o no en la escritura, pues dado que no intervenga, basta con que se le notifique el contenido de dicha escritura.

Como se ve, sencillísimo es el procedimiento fijado por la ley para que la mujer pueda hacer uso del derecho que aquélla le concede. Suficiente es que la mujer se presente ante un escribano y solicite el otorgamiento de la escritura, declarando los bienes que separa, y notificado el marido con esa escritura, queda ella libre para administrar los bienes señalados en ese instrumento público.

Y si la mujer casada fuere menor de edad ¿podrá excluir sus bienes propios, y proceder al otorgamiento   —528→   de la respectiva escritura? La ley nada dice al respecto, y para resolver esta cuestión tenemos que recurrir a los principios del derecho civil. El art. 1.º usa de términos generales, y dice: «La mujer casada tendrá en todo tiempo el derecho de excluir», no haciendo distinción de si fuere mayor o menor de edad, resultando de esto que la mujer, cualquiera que fuere su edad, tiene el derecho de excluir sus bienes, pero para esto necesitaría la autorización de un curador especial, pues, aun para poder solicitar la separación de bienes, debe, de conformidad con el art. 149 del Código Civil, ser autorizada por un curador. De consiguiente, si la mujer casada, menor de edad, quiere hacer uso de esta ley, debe pedir al juez el nombramiento de un curador, y con la intervención de éste verificará la exclusión, mediante el otorgamiento de la respectiva escritura pública.

¿Y en cuanto a la administración? La mujer casada es incapaz, según las reglas generales de nuestra legislación, para la administración de sus bienes, los cuales son administrados por el marido, pero si hace uso de la ley de emancipación, tiene «plena capacidad legal», desapareciendo, por lo mismo, la incapacidad por razón de su estado, subsistiendo la relativa a la edad, caso de ser menor.

El art. 339 del Código Civil dice:

«No se puede dar curador a la mujer casada, no divorciada ni separada de bienes, mientras los administre el marido. »Se dará curador a la mujer divorciada en los mismos casos en que, si fuese soltera, necesitaría de curador para la administración de lo suyo. »La misma regla se aplicará a la mujer separada de bienes, respecto de aquellos a que se extienda la separación».

Del artículo transcrito se deduce que la mujer casada no puede tener curador en los casos en que administre sus bienes el marido, pero en los casos en que no los administre, bien sea por divorcio o separación, debe ser autorizada o representada por un curador. En el caso   —529→   que estudiamos, como la ley no exceptúa a la mujer casada menor de edad, para que pueda excluir de la sociedad conyugal sus bienes propios, y como en los bienes excluidos el marido no tiene la administración, será pues necesario que se le dé curador a la mujer para esta administración; pues siendo menor de edad, no puede proceder por sí sola a ningún acto de administración.

En el caso propuesto resaltan más aún los inconvenientes que anoté al principio al dejar subsistente la sociedad conyugal y dar la administración de los bienes de cada uno de los socios a los dos independientemente uno de otro; pues, si en el caso en que la mujer es la que va a administrar sus bienes propios, se rompe la unidad que exige el sistema de comunidad, con mayor razón cuando es un tercero, el curador de la mujer, el que va a administrar parte del haber social.

El art. 3.º establece el modo como se ha de ventilar toda divergencia que se suscite entre los cónyuges, ya acerca de los bienes que pertenece a cualquiera de ellos o a la sociedad conyugal, ya también sobre la entrega de los bienes a la mujer; y sujeta la controversia al juicio verbal sumario, determinado en la Sección 28 del Código de Enjuiciamientos Civiles; juicio en el cual los términos se han reducido a lo más indispensable para que las partes puedan hacer valer sus derechos. Como lo dije al principio, se han restringido los largos trámites del juicio de separación de bienes, pues en este juicio la mujer tiene que acompañar a la demanda información sumaria de los motivos en que funde su solicitud de separación, publicarse por la prensa el contenido de la demanda, suspendiéndose por treinta días todo procedimiento y con intervención del Ministerio Público; todo lo cual hace el juicio de lo más incierto en sus resultados e injurioso para el marido, y se han salvado los derechos de terceros con lo dispuesto en el art. 5.º, ya que con respecto a ellos no surte efecto la exclusión sino se comprobare los haberes de la mujer en la forma establecida en el Código Civil al tratar de la prelación de créditos.

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En el artículo 4.º está determinado el modo cómo se ha de llevar a ejecución el fallo en que se ordene la entrega de especies o cuerpos ciertos que, existiendo en poder del marido, pertenezcan a la mujer; o las cantidades de dinero que debe pagar el marido a la mujer: mediante apremio personal si fueren especies o cuerpos ciertos, o por embargo y remate de bienes caso de ser cantidades de dinero.

En virtud de la sociedad de bienes que contraen los cónyuges al celebrarse el matrimonio, las especies muebles que aportan o adquieran entran a formar parte del haber social, y terminada la sociedad ésta queda obligada a restituir su valor al cónyuge que hizo el aporte o la adquisición; pudiendo el marido, como administrador de la sociedad, disponer de las especies muebles que haya adquirido o aportado la mujer; de ahí que, si el marido ha dispuesto de esas especies, no se le podrá obligar a la devolución de aquéllas y tendría que ser condenado a devolver su valor, librándose apremio solamente por los que existan en su poder.

Con el artículo 5.º el legislador ha puesto a salvo los derechos de terceros que pudieran ser perjudicados con la exclusión que la mujer haga de sus bienes, pues fácil sería que puestos de acuerdo los esposos, designaran como bienes de la mujer, no sólo los de ella, sino también los del marido y los de la comunidad, y por esto que, con respecto a dichos terceros, la necesidad de comprobar que los bienes que la mujer excluye son de su propiedad en la forma establecida en el Código Civil al tratar de la prelación de créditos. De ahí que si la mujer procede al otorgamiento de la escritura de separación con intervención del marido o sin oposición de éste cuando no ha intervenido en la escritura, ni se ha discutido en juicio los bienes que son de propiedad de la mujer, los terceros no tendrán en cuenta la separación para hacer valer los derechos que tuvieren.

La prohibición que establece el artículo 6.º y relativa a que los cónyuges no pueden celebrar entre sí ningún contrato, excepto el de mandato, no es sino una consecuencia   —531→   del régimen de comunidad, de las relaciones personales y económicas que del matrimonio se desprenden.

En el artículo 1.786 del Código Civil se halla establecida la disposición de que es nula toda venta entre cónyuges no divorciados, y si aun separados de bienes no pueden celebrar esta clase de contratos, con mayor razón si existe la sociedad de bienes como el caso de la ley que estudiamos; pues, como lo hemos demostrado, a pesar de la separación subsiste la comunidad, ya que sólo la administración se separa. Si cualquiera de los esposos vendiere al otro uno de sus bienes, el que le compre no lo adquiriría para sí sino para la sociedad, ya que lo que los cónyuges adquieren a título oneroso no pertenece al cónyuge adquirente, pertenece a la sociedad conyugal; y como al disolverse ésta, la mitad es de propiedad de uno de los socios y la otra mitad del otro, el cónyuge que ha hecho la venta de la otra mitad del otro, la ha comprado también, pasando lo mismo con cualquier otro contrato.

Además, es indudable el influjo que el marido tiene en el matrimonio, sobre todo en lo económico, influjo del que pudiera abusar fácilmente en perjuicio de la mujer, si pudiera celebrar contratos con ella.

Por lo que respecta al mandato no se encuentran los inconvenientes apuntados para los demás contratos. En el mandato el mandatario ejercita todos los actos que le ha confiado el mandante por cuenta y riesgo de éste, de modo que, propiamente la persona que administra es el mandante y el apoderado únicamente es un intermediario entre aquél y aquellos con quienes celebra transacciones, no habiendo por lo mismo relaciones de intereses entre el comitente y el procurador; pero cuando uno de los esposos confiere un mandato al otro, creo que debe ser gratuito, pues no debe aceptarse el que uno de los cónyuges haga ganancias a costa del otro, y después de las palabras «el cual será siempre revocable», que se emplea en el art. 6.º, debe decirse: y gratuito.

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Las reglas que hemos estudiado y consignadas en el inciso 2.º del art. 1.º, y en los artículos 3.º, 4.º, 5.º, y 6.º, se aplican no sólo al caso de exclusión que la mujer haga de sus bienes de conformidad con esta ley, sino también en los casos de separación de bienes obtenida de acuerdo con el Código Civil o de divorcio, con subsistencias del vínculo conyugal. Han quedado pues abolidas las restricciones que el Código citado impone a la libre administración de sus bienes a la mujer que se encuentre separada de bienes, y toda diferencia que se suscite acerca de estos y la ejecución de los fallos relacionados con los haberes de la mujer se ventilarán y llevarán a cabo en la forma y modo prescritos en esta ley. Lo que sí no encuentro justo es la prohibición que, para los cónyuges divorciados, se establece al ordenar que no pueden celebrar ningún contrato entre ellos, pues no existiendo ninguna relación personal ni económica, ningún vínculo que les ligue, puede considerárseles, aunque subsista el matrimonio, como personas extrañas, y se ha derogado lo dispuesto en el art. 1.786 del Código Civil, ya que sería nula toda venta entre los cónyuges aunque se hallen divorciados.

El art. 8.º de la ley determina que los bienes que la mujer adquiera con sus capitales separados, o con su trabajo o industria, serán administrados por ella y se considerarán respecto de terceros como de propiedad exclusiva de la mujer.

Este artículo tal como está es incompatible absolutamente con el sistema de comunidad. El art. 1.715 del Código Civil estatuye que tanto los frutos de los bienes de los esposos, de cualquier clase que sean, y los salarios y emolumentos de toda clase de empleos y oficios que se devenguen durante el matrimonio, pertenecen al haber social, de modo que, si la mujer ha excluido sus bienes para administrarlos ella, los frutos y productos de estos bienes serán también administrados por la mujer, a pesar de que pertenecen a la sociedad, y tenemos una comunidad en la cual parte de los bienes que forman la sociedad es administrada por uno de los socios y otra parte por el otro, desapareciendo la unidad que debe existir   —533→   en la administración. «Si cada esposo administra lo suyo, dice un escritor, no puede existir un patrimonio común; porque el haber de cada uno se debería a su exclusivo y particular esfuerzo y no habría entre ellos vínculo alguno. Separada la administración, la comunidad desaparece».

Uno de los fundamentos de la sociedad de ganancias, a título universal, es la presunción de que los cónyuges se ayudan mutuamente en la consecución de los bienes que forman los gananciales de la sociedad, y que ambos emplean sus aptitudes y conocimientos para alcanzar el bienestar común. Si cada uno de los esposos administra por separado sus bienes, deben pertenecerle exclusivamente a él el producto de esos bienes, como sucede en el caso de separación de bienes, y siempre que se disuelve la sociedad.

Bien está que los salarios de la mujer sean administrados por ella, y reconozco la justicia de esta disposición, lo que no acepto es que esos salarios vayan a formar parte del haber social, y que sólo, respecto de terceros, se consideren como de propiedad exclusiva de la mujer, pues si ella mediante su trabajo adquiere esos bienes, deben ser considerados como de su propiedad exclusiva, sin que tenga derecho el marido en parte alguna de esos salarios, pues al disolverse la sociedad el marido tendrá derecho a reclamar la mitad del producto de los bienes de la mujer.

Se establece además una preferencia en favor del marido, cuando la mujer sea únicamente la que tenga bienes, pues de los productos de ésta aprovecha el marido en la mitad, cuando nada tiene ni nada ha hecho para adquirirlos.

Tenemos, en la sociedad conyugal, no solamente bienes que forman el haber; la sociedad tiene también cargos que está obligada a soportarlos. Para el cumplimiento de estas cargas se ha establecido que los esposos contribuyan con los frutos de sus bienes o con el producto de su trabajo, y el marido, como jefe de la sociedad,   —534→   es el responsable de las obligaciones de ella. Pero, si la mujer administra y dispone como bien le parece de los frutos de esos bienes, ¿cómo va el marido a soportar las cargas del matrimonio, si ella no contribuye para ese efecto? Tendría el marido que demandar a la mujer el cumplimiento de esa obligación, dándose el caso de un litigio entre el marido y la mujer, por bienes sociales, existiendo la sociedad.

He recorrido a la ligera los principales problemas a que da lugar la ley llamada de «emancipación económica de la mujer casada»; he puesto de manifiesto los inconvenientes que resaltan, a primera vista, de aquella ley tal cual se halla formulada. Y si bien el objeto de este estudio no ha sido otro que el de analizar, aunque sea someramente, sus disposiciones, relacionándolas con las contenidas en el Código Civil acerca del régimen que dicho Código establece con respecto a los bienes matrimoniales, sin entrar en disquisiciones respecto de aquel que convenga adoptarse, pero sí declarando que en la campaña que han emprendido todas las legislaciones modernas, para reconocer a la mujer casada los derechos que no es posible negarla en la administración, no sólo de sus bienes sino aun de los sociales, se ha dado en el Ecuador el primer paso en este sentido, procurando hacer desaparecer las ideas de nuestra legislación de absoluta prescindencia de la mujer, en todo lo relacionado con lo económico en el matrimonio.

He manifestado también la incompatibilidad que existe entre un régimen de comunidad y la separación de administración, y que si se acepta aquél, los derechos que se concedan a la mujer, deben estar de acuerdo con el régimen que se halla establecido, o debemos ir franca y categóricamente al régimen de separación.

Desde luego, creo que el régimen más compatible con nuestras costumbres, con nuestro modo de ser y con nuestro temperamento es el régimen de comunidad; y el legislador no debe desechar las costumbres, teniéndolas, por el contrario, muy en cuenta al dictar las leyes, sobre todo en materia de derecho privado, a no ser que   —535→   las costumbres fueren un obstáculo para el progreso o estuvieren en contradicción con los principios de justicia. Que el régimen de comunidad se halla muy arraigado en nuestras costumbres se comprueba con el solo hecho de que teniendo, los que van a contraer matrimonio, facultad para otorgar capitulaciones matrimoniales, y determinar lo que les parezca conveniente acerca de sus bienes, rara, muy rara vez se celebran esas convenciones.

Si es necesario que se dé a la mujer alguna influencia en la sociedad conyugal, esta influencia debe dársele dentro de este mismo régimen, y sujetando el sistema a un plan científico y fundado en bases de igualdad para los esposos, solución que no es difícil encontrarla, y a cuyo estudio deben dedicarse los que se interesan por esta clase de problemas; tanto más, que se halla establecida la Academia de abogados, corporación que tiene como fin principal la reforma de nuestra legislación en armonía con progresos de las ciencias jurídicas.